Este é um blog destinado a 3 fins:
a) meus amigos e colegas de UEL;
b) acompanhamento de minha evolução em tudo o que disser respeito ao Direito e, off-topic, outras coisas que considere importante escrever;
c) a partir de 2010, pretendo tê-lo como um "Curriculum Vitae" e um demonstrativo de minha capacidade de escrever e meu estilo de escrita;
d) acompanhamento dos processos de que cuido, tanto na Justiça quanto administrativos.
Mais uma vez se comprova a minha tese... urnas eletrônicas não são necessariamente confiáveis. Vide a matéria retirada do site IDGNow:
Durante os testes promovidos pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) para testar a segurança da urna eletrônica a ser usada nas eleições de 2010, um perito teve sucesso em quebrar o sigilo eleitoral e descobrir, por meio de radiofrequência, o candidato escolhido pelo eleitor.
O consultor Sérgio Freitas da Silva compôs o grupo de 32 especialistas convocados pelo TSE e compareceu à sede do órgão na terça-feira (10/11), primeiro dia dos testes, com a estratégia de detectar a interferência eletromagnética que a urna exerce sobre as ondas de rádio.
"Fiz meu experimento em 29 minutos e obtive sucesso no escopo que estava proposto: rastrear a interferência e gravar arquivos para comprovar a materialidade do fenômeno", que sintonizam ondas longas e curtas e estações em AM e FM.
Segundo Sérgio, o equipamento usado é encontrado em rádios convencionais vendidos nas lojas, "destes que custam 10 reais". A técnica acabou dando a Sérgio a primeira posição no concurso de melhorias para urna promovido pelo TSE, o que lhe rendeu prêmio de cinco mil reais.
"Enquanto eu digitava na urna, rastreava através do rádio pra ver se detectava alguma interferência. Consegui rastrear a interferência que isto provocava na onda, gravando um arquivo WAV com estes sons", explica.
Sérgio explica que após gravar os ruídos que os botões da urna eletrônica exercem sobre a onda é possível decodificar os sons, o que levaria à descoberta dos candidatos escolhidos pelo eleitor, quebrando seu sigilo.
"É como se o teclado da urna eletrônica se transformasse em um teclado musical, conseguindo rastrear a tonalidade da interferência neste arquivo WAV que gravei", compara.
A técnica descrita por Sérgio é chamada de Van Eck Phreaking, segundo o especialista em segurança Marco Canut, que confirma a possibilidade de quebra do sigilo eleitor caso o método seja aplicado à urna eletrônica brasileira.
Canut é diretor geral da Tempest, consultoria de segurança contratada tanto pela iniciativa privada como pelo Governo para realizar testes de segurança em sistemas computacionais, mesmo intuito do TSE ao convocar os 32 especialistas que atacariam a urna eletrônica.
"Todo computador é uma pequena estação de rádio, emitindo ondas eletromagnéticas", explica Canut. Enquanto os humanos notam como um chiado, a interferência pode ser "entendida" por máquinas, demonstrando qual a tecla escolhida pelo eleitor.
No experimento realizado no TSE, o perito precisava estar a até 20 centímetros da urna para que sua interferência fosse sentida no receptor do rádio.
É o próprio Sérgio, porém, quem esclarece que o uso de antenas mais potentes podem fazer com que a captação seja feita a até dezenas de metros da urna, como demonstraram os pesquisadores Martin Vaugnoux e Sylvain Pasini.
No experimento, gravado em vídeo no Vimeo, o apertar de botões em teclados convencionais poderiam ser interceptados e decifrados a até 20 metros de distância de onde a suposta vítima usava seu computador.
Se aplicássemos o modelo para seções eleitorais brasileiras, a distância seria suficiente não apenas para eleitores ou acompanhantes longe das salas onde as urnas estão, mas também para imóveis vizinhos aos prédios onde acontecem as votações.
Sérgio explica que seriam necessárias antenas mais potentes que melhorem a recepção do sinal no sistema. A estratégia quebra o sigilo do eleitor, não podendo ser aplicada para alterar os resultados de votações.
Durante a Guerra Fria, o exército dos Estados Unidos descreveu os perigos da interceptação de ondas eletromagnéticas em documentos conhecidos como Tempest, nome que acabou se tornando o apelido da técnica, explica Canut.
Desde então, as instalações militares norte-americanas usam técnicas que as blindam do vazamento eletromagnético. O especialista não vê a blindagem da urna eletrônica como uma saída plausível já que a "tornaria mais cara, mais pesada e de manutenção mais díficil".
Possíveis alterações que poderiam minimizar a emissão de onda pela urna, sugere Canut, incluiriam o uso de teclados sensíveis a toque, menos invasivos que os mecânicos usados atualmente pelo TSE.
Procurado pela reportagem, o TSE confirmou que, ao contrário do que havia confirmado anteriormente, quando disse que nenhuma estratégia de ataque havia tido sucesso, que o teste de Sérgio foi bem sucessido, mas fez ressalvas.
"Nas condições que ele conseguiu, a repetição durante uma eleição é impraticável. Seria necessário que a pessoa ficasse a centímetros da urna, o que não é permitido. A cabine é vigiada pelos mesários. Ninguém pode ficar próximo", afirmou o o secretário de tecnologia do TSE, Giuseppe Gianino.
Questionado sobre a possibilidade de uso de equipamento mais potente, levantada pelo próprio Sérgio, Gianino afirmou que se trata "do campo teórico". "Se tivesse realmente a possibilidade, ele (Sérgio) teria apresentado um aparelho que faria isto".
Dando um tempo nos juridicismos, posto uma receita de Risoto de Palmito com Tomate Seco, crime que perpetrei no sábado à noite. A receita original foi retirada do blog Panela de Barro. Eu prefiro a minha, com algumas adaptações...
A minha versão saiu assim:
A minha receita foi:
2 litro de água
4 envelope de caldo de frango
3 colher de sopa de manteiga
1 cebola média picadinha
300g de arroz comum ou arbóreo (o arbóreo dá uma cremosidade melhor, mas acho dispensável...)
3200ml de vinho branco seco
200g de tomate seco cortados em pedaços pequenos
1 vidro de palmitos açaí cortados em rodelas
100g parmesão ralado
Modus operandi:
Primeiramente dissolva o caldo de frango na água, mantenha-o ligado em fogo baixo sempre quente, para usá-lo no cozimento do arroz.
Derreta a manteiga em uma panela e quando esta começar a fritar acrescente a cebola, frite até começar a dourar, acrescente então o arroz e frite-o um pouco, após coloque o vinho branco e mexa até evaporar. Agora comece a marcar no relógio:
Vá acrescentando o caldo, 1 concha de cada vez, conforme o arroz for secando. Depois de 10 minutos acrescente a rúcula batida e continue mexendo e acrescentando caldo conforme vai secando o arroz, faça isto por mais 5 minutos, então acrescente o tomate seco e o palmito, marque mais 5 minutos e experimente, precisa estar al dente, tempo total de cozimento 20 minutos. Desligue.
Durante o perído do parágrafo acima vá dando pequenos "toques" de parmesão para incrementar.
Pronto para servir. O parmesão fica ao gosto de cada um acrescentar ao prato ou não.
O risoto não pode ficar muito molhado nem muito seco, por isto você acrescenta conchadas de caldo conforme necessário, o parmesão ajuda a dar o tempero final, não é necessário usar sal.
O risoto necessita de um pouco de treino, talvez não fique no ponto desejado na primeira vez, mas é só uma questão de tempo, use a criatividade e os ingredientes de sua preferência.
Serviu bem 5 pessoas.
Bom Apetite!
Interessante decisão abaixo: além de mostrar a voracidade da Fazenda (normal, normal...), trata do tema erro de fato e erro de direito em sede de Direito Tributário. Isto porque (retirado de http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/20847/20411):
“Não se admite, em princípio, a revisão do erro de direito, porque o direito sempre se presume conhecido, nomeadamente por quem tem o dever e a obrigação funcional de conhecê-lo, não apenas para aplicá-lo contra o sujeito passivo, mas, também para instruir ou orientar este, no estrito e exato
cumprimento de suas obrigações.
(...).
Em 1960, o saudoso e grande tributarista – verdadeiro pináculo do "Templo dos Tributos” – Rubens Gomes de Souza, defendia a tese, racional e lógica, de que: sendo o direito conhecido, por expressa determinação da Constituição e da Lei de Introdução ao Código Civil, era inadmissível a revisão do lançamento decorrente ou baseada em erro de direito".
O que se nota de curioso no acórdão é que não se trata de um "erro" de fato, mas sim de uma interpretação a respeito do fato: ocorreu a doação da parte legítima da herança da filha, porém a mãe (doadora) morreu antes da DIVISÃO do imóvel. A doação já estava aperfeiçoada; como, porém, a alíquota sobre o ITCMD era maior, a Fazenda tentou "forçar" uma decisão em sentido contrário, ou seja, de ter ocorrido a transmissão causa mortis.
Coisas do Carnaval Tributário, de que falava Augusto Becker....
Vide a decião:
TRIBUTAÇÃO. IMPOSTO. DOAÇÃO. TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS.
Na hipótese, a proprietária de imóvel rural pretendia dividi-lo e beneficiar seus únicos herdeiros, um casal de filhos. Para isso, formalizou contrato de compra e venda de 50% do imóvel, ajustando o valor de R$ 3.146..000,00. No mesmo instrumento, doou à filha os direitos relativos ao valor da venda a título de adiantamento da legítima, com a concordância do outro filho.
Ocorre que a genitora faleceu antes da conclusão da divisão do imóvel. A alíquota estadual sobre doações é de 2%, e a incidente sobre transmissão causa mortis é de 4% (questão incontroversa). Inicialmente, destacou o Min.Relator que há, na espécie, duas metades de um mesmo imóvel, sendo que o tratamento tributário dado pelo TJ a cada uma delas foi distinto pelas circunstâncias peculiares do caso: a filha teria recebido sua metade por doação, incidindo a alíquota de 2% sobre o valor da venda realizada antes do falecimento da mãe, qual seja: R$ 3.146.000,00; o filho recebeu sua metade por transmissão causa mortis, de modo que incidiu a alíquota de 4% sobre o valor de preenchimento da guia, qual seja R$ 1.464.196,82. Quanto aos arts. 108 e 2.017 do CC/2002 e art. 1.031, § 2º, do CPC, há a incidência da Súm. n. 211-STJ. Quanto à alíquota aplicável à metade do imóvel pertencente à filha, caberia aferir se houve doação em vida da mãe ou transmissão causa mortis. No primeiro caso, a alíquota é de 2% (como entendeu o TJ); no segundo caso, a alíquota é de 4% (como pretende o Estado). O TJ analisou a venda de 50% do imóvel e reconheceu que houve efetivamente doação à filha com adiantamento da legítima. Mas, na revisão desse entendimento, incidiriam as Súmulas ns. 5 e 7-STJ. Quanto à base de cálculo relativa ao imposto devido pelo filho, a matéria é estritamente de direito. O TJ afastou o pleito do Estado, pois considerou que o valor de R$ 1.464.196,82 foi atribuído pelo próprio Fisco estadual. Para o Min. Relator, isso não impede sua revisão pela administração tributária. O vício quanto à valoração do imóvel é erro de fato que pode ser revisto durante o prazo decadencial, nos termos do art. 149, VIII, do CTN. Se, após a avaliação inicial em R$
1.464.196,82, a autoridade administrativa soube que houve alienação da outra metade do imóvel por mais que o dobro do preço (R$ 3.146.000,00), nada impede que o Fisco retifique o lançamento caso já tenha sido efetuado e exija o recolhimento do tributo sobre o valor real do bem. Trata-se de erro de fato quanto à valoração do imóvel. Enquanto o erro de direito não permite, em princípio, a revisão do lançamento (art. 146 do CTN e Súm. n. 227/TFR), o erro de fato admite o reexame (art. 149, VIII, do CTN). Nesse ponto, entende o Min. Relator que o acórdão deve ser reformado. Não há como este Superior Tribunal afirmar que o valor suscitado pelo Fisco para a parcela do imóvel herdada pelo filho esteja correto. Assim, os autos devem retornar à origem para que, admitindo o reexame da base de cálculo do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis em relação ao filho, o TJ avalie, efetivamente, os valores apresentados pelo Estado e decida a respeito.
Diante disso, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento. REsp 1.143.625-MS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12/11/2009)
Decisão interessante, em termos do interesse PÚBLICO ou PRIVADO da prescrição. A parte realmente interessante está em negrito.
ACP. REPARAÇÃO. DANO AMBIENTAL.
Cuida-se, originariamente, de ação civil pública (ACP) com pedido de reparação dos prejuízos causados pelos ora recorrentes à comunidade indígena, tendo em vista os danos materiais e morais decorrentes da extração ilegal de madeira indígena. Os recorrentes alegam a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar a causa, uma vez que caberia à Justiça estadual a competência para julgar as causas em que o local do dano experimentado não seja sede de vara da Justiça Federal. Porém a Min. Relatora entendeu que a Justiça Federal, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal e do STF, tem competência territorial e funcional nas ações civis públicas intentadas pela União ou contra ela, em razão de o município onde ocorreu o dano ambiental não integrar apenas o foro estadual da comarca local, mas também o das varas federais. Do ponto de vista do sujeito passivo (causador de eventual dano), a prescrição cria em seu favor a faculdade de articular (usar da ferramenta) exceção substancialperemptória. A prescrição tutela interesse privado, podendo ser compreendida como mecanismo de segurança jurídica e estabilidade. O dano ambiental refere-se àquele que oferece grande risco a toda humanidade e à coletividade, que é a titular do bem ambiental que constitui direito difuso. Destacou a Min. Relatora que a reparação civil do dano ambiental assumiugrande amplitude no Brasil, com profundas implicações, na espécie, de responsabilidade do degradador do meio ambiente, inclusive imputando-lhe responsabilidade objetiva, fundada no simples risco ou no simples fato da atividade danosa, independentemente da culpa do agente causador do dano. O direito ao pedido de reparação de danos ambientais, dentro da logicidadehermenêutica, também está protegido pelo manto da imprescritibilidade, por se tratar de direito inerente à vida, fundamental e essencial à afirmação dos povos, independentemente de estar expresso ou não em texto legal. No conflito entre estabelecer um prazo prescricional em favor do causador do dano ambiental, a fim de lhe atribuir segurança jurídica e estabilidade comnatureza eminentemente privada, e tutelar de forma mais benéfica bem jurídico coletivo, indisponível, fundamental, que antecede todos os demais direitos – pois sem ele não há vida, nem saúde, nem trabalho, nem lazer – o último prevalece, por óbvio, concluindo pela imprescritibilidade do direito à reparação do dano ambiental. Mesmo que o pedido seja genérico, havendo elementos suficientes nos autos, pode o magistrado determinar, desde já, o montante da reparação. REsp 1.120.117-AC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 10/11/2009.
Tem juiz que é maluco, MAS ESSE AQUI, com o perdão do termo... É MALUCO COMPLETO!!!
Se fosse adotada no Brasil, a sério, a tese de responsabilidade civil por decisões judiciais...
O juízo, em tutela antecipatória, determinou, com fulcro no art. 461 do CPC, que o presidente do banco fosse temporariamente substituído por funcionário do Bacen com o objetivo de que cumprisse o imediato pagamento de indenização. Sucede que essa determinação é completamente ilegal e extrapola os limites legais para a execução dos julgados. Não há sequer previsão legal para esse tipo de intervenção nesses casos. Além do mais, a execução da tutela antecipatória feita nesses moldes não somente extravasa os poderes do magistrado, mas adentra a esfera de atribuições da autoridade administrativa a quem compete nomear e demitir aquele presidente, no caso, o próprio presidente da República, a determinar a procedência do conflito de atribuições suscitado. Acrescente-se, por último, que o referido artigo do CPC não tem aplicação ao caso, que se refere a uma obrigação de dar, e não a uma obrigação de fazer. Precedente citado: Pet 734-CE, DJ 25/11/1996. CAt 51-DF, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 11/11/2009.
A autenticação das peças que acompanham o recurso de agravo, prevista no artigo 525, inciso I, do CPC, não é requisito de admissibilidade recursal – salvo impugnação específica da parte adversa. Esta foi a decisão do STJ, no julgamento do REsp nº 1.111.001. A decisão vem tarde, mas mesmo assim precisa ser comemorada, como um dos sinais do fim do formalismo extremo, que leva nada a lugar algum.
A autenticação das peças que acompanham o recurso de agravo, prevista no artigo 525, inciso I, do CPC, não é requisito de admissibilidade recursal – salvo impugnação específica da parte adversa. Esta foi a decisão do STJ, no julgamento do REsp nº 1.111.001. A decisão vem tarde, mas mesmo assim precisa ser comemorada, como um dos sinais do fim do formalismo extremo, que leva nada a lugar algum.
A minha questão: e quem teve recursos negados por conta dessa bobagem? Senta e chora?
Interessante, o Direito brasileiro. Descobri uma agora que eu não sabia: a inconstitucionalidade útil (como a nulidade, que por definição é nada, pode ser útil? Não sei) e a ilegalidade eficaz (essa, até dá pra entender: matar alguém é ilegal, mas produz um BAITA EFEITO na vida da vítima).
Sobre ambos os institutos: consistem fundamentalmente, cada um, na adoção, no caso da declaração de inconstitucionalidade/ilegalidade, na adoção de efeitos ex nunc, ou seja, a partir da declaração, de modo que aquele tributo que já foi pago indevidamente não estará sujeito à repetição do indébito. A este respeito, comparando com outros países, afirma Clemerson Martin Cleve (vide aqui):
O manejo dos efeitos da decisão em matéria tributária com inspiração na realidade de outros países é preocupante no Brasil, pois nossa realidade é diferente. Na jurisprudência dos Estados Unidos e da Espanha, mesmo nas hipóteses de inconstitucionalidade, não há, salvo circunstâncias excepcionais, a possibilidade da repetição do indébito. E a idéia básica é de que aqueles que pagaram os tributos receberam, de qualquer modo, benefícios na qualidade de cidadãos. Ou seja, o equívoco de uma lei inconstitucional de vez em quando é, na verdade, um ônus que deve ser pago pelo cidadão que vive numa sociedade. Essa teoria tem algum sentido nos Estados Unidos, e pode ser que tenha algum sentido na Espanha, porque as inconstitucionalidades de leis tributárias nesses países são mínimas. Lá os números são insignificantes.
Tudo se passa de maneira diferente em nosso país. Aqui existe uma sucessão de inconstitucionalidades em matéria tributária, muitas vezes assumida pela Administração Pública. A sociedade brasileira, que experimentou no seu Estado todo tipo de vicissitudes, como clientelismo e compadrio, convive ainda com uma Administração pouco transparente, onde os que o haveriam de gerir tomam-no como propriedade. E Ruy Cirne Lima já dizia que a gestão do Estado é a gestão daquele que não tem a propriedade.
Ainda ontem, num Congresso de Procuradores do Estado em Belém do Pará, eu soube que determinado Estado da Federação teve uma lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia ergaomnes, com efeitos extunc e, mais do que isso, com efeito vinculante, e que continua a arrecadar o tributo porque os incautos continuam pagando. Portanto, muitas vezes a administração fazendária sabe que a lei é inconstitucional, e pratica a inconstitucionalidade, porque o número daqueles que vão ao Judiciário nem sempre é tão grande e este risco da inconstitucionalidade no Brasil é um risco que vale a pena correr.
Já vi muito disto na Secretaria de Fazenda de Londrina... cobrar ISS de locadoras de DVD/vídeos (o que é expressamente proibido pela LC 116/2003, tendo sido VETADA pelo Presidente da República) apenas mudando o nome, de “locação de bens móveis” para “exibição de filmes”...
A Constituição Federal vai receber mais três emendas na quarta-feira (11/11). São elas:
- a mudança da estrutura do Conselho Nacional de Justiça para estabelecer que o presidente do Supremo Tribunal Federal integrará automaticamente o conselho e será seu presidente;
- a permissão para que os servidores públicos do antigo território de Rondônia passem a integrar o quadro de servidores públicos federais;
o fim da incidência da Desvinculação das Receitas da União nos recursos federais destinados à educação, a ser rea lizada de forma escalonada: 12,5 % neste ano; 5 % em 2010 e zero a partir de 2011. Com isso, a educação deverá receber neste ano um acréscimo de cerca de R$ 4 bilhões, de R$ 7 bilhões no ano que vem e, em 2011, de mais R$ 11 bilhões. As informações são da Agência Brasil.
Princípio da iniciativa das partes – “Faz a sua que eu faço a minha”.
Princípio da fungibilidade – “Só tem tu, vai tu mesmo” (parte da doutrina e da jurisprudência entende como sendo “quem não tem cão caça com gato”).
Sucumbência - “A casa caiu!”, “A tambor girou pro seu lado”.
Legítima defesa – “Tomou, levou”.
Legítima defesa de terceiro – “Deu no mano, leva na oreia”.
Legítima defesa putativa – “Foi mal”.
Oposição - “Sai batido que o barato é meu”.
Nomeação à autoria – “Vou cagoetar todo mundo”.
Chamamento ao processo – “O maluco ali também deve”.
Assistência - “Então brother, é nóis”.
Direito de apelar em liberdade – “Fui!” (parte da doutrina entende como “Só se for agora”).
Princípio do contraditório – “Agora é eu”.
Revelia, preclusão, perempção, prescrição e decadência – “Camarão que dorme… A onda leva”
Honorários advocatícios – “Cada um com os seus problemas”.
Co-autoria, e litisconsórcio passivo – “Passarinho que acompanha morcego dá de cara com muro”, ou “Passarinho que acompanha morcego, dorme de cabeça pra baixo”.
Reconvenção - “Tá louco, mermão. A culpa é sua”.
Comoriência - “Um pipoco pra dois” ou “Dois coelhos com uma paulada só”.
Preparo – “Então…, deixa uma merrequinha aí”.
Deserção - “Deixa quieto”.
Recurso adesivo – “Vou no vácuo”.
Sigilo profissional – “Na miúda, só entre a gente”.
Estelionato - “Malandro é malandro, e mané é mané”.
Falso testemunho – “Fala sério…”.
Reincidência - “mas de novo?”.
Investigação de paternidade – “Toma que o filho é teu”.
Execução de alimentos – “Quem não chora não mama”.
Li ontem o livro El Derecho Dúctil: Ley, Derechos, Justicia, de Gustavo Zagrebelsky (tem na biblioteca da UEL, em espanhol).
Leitura fácil, apesar da barreira da língua, e curto (150 páginas).
O tema do livro é: os direitos humanos são dependentes da lei? Dependem daquilo que o autor chama de uma "Babel de leis"? Qual a relação entre a lei e a Justiça?
O que consegui obter da visão do autor sobre o assunto é que ele parece se inclinar à idéia de que não dependem, no que concordo. Afinal, me parece que, se os direitos humanos fossem depender da lei, estes poderiam ficar indefinidamente à mercê do legislador, o que não me parece nem um pouco agradável considerando a baixa qualidade de nossos legisladores.
Acerca da constitucionalização dos princípios da justiça, tema que foi o que me atraiu no livro, ele afirma, acerca da "liberdade", que "a idéia de uma ordem espontânea (nota minha: é o termo que, me pareceu, ele utiliza para definir liberalismo) em grande escala nas sociedades contemporâneas está longe de ser uma idéia socialmente benéfica". A razão para isto, segundo ele, é que os direitos e a justiça representam tendências opostas: os direitos são desintegradores, a justiça é integradora. Segundo ele afirma, a crise dos regimes liberais no final do século passado foi interpretada como o resultado de forças excessivamente desagregadoras, já que não havia um marco para sua contenção.
A conclusão a que ele parece se dirigir - se é que o entendi bem - é que, se não tivermos Estado - e Estado forte - não temos liberdade. Paradoxal...
A respeito da legislação como fonte originária de direitos, não dá pra deixar de citar o autor (em espanhol, mesmo):
"El reconocimiento de la legislación como función originaria y no derivada depende necessariamente de que la Constitución se conciba no como un sistema cerrado de princípios, sino como un contexto abierto de elementos, cuya determinación histórico-concreta, dentro de los limites de elasticidad que tal contexto permite, se deja al legislador. Sólo así es posible ue la existencia de una Constituición que contiene principios sustantivos no contradiga el pluralismo, la libertad de la dinámica política y la competición entre propuetas alternativas. Pensar lo contrario no sólo representa una manifestación de soberba de ls juristas, sino que constituye también un riesgo "holístico" de asfixia política por saturación jurídica. La Constituición se situaría contra la democracia".
Por quê ainda um problema? A lei de imprensa não foi considerada como inconstitucional e expulsa do ordenamento jurídico?
Foi. Mas agora vejo que o nosso legislador constitucional deseja realizar emenda constitucional para exigir diploma de jornalista.
O meu questionamento é: será que aquilo que já foi considerado, quando era lei, inconstitucional, pode vir a ser considerado constitucional pelo só-fato de adentrar a Constituição, através de Emenda Constitucional?
Aparentemente não.
Isto porque existem duas facetas da constitucionalidade: a constitucionalidade formal e a constitucionalidade material.
Ocorre constitucionalidade formal quando a norma, em sua elaboração, cumpre todas as exigências contidas no processo indicado pelo texto constitucional, sem ser dotada de vício de iniciativa ou de formação, tendo sido aprovada pelo quórum exigido, etc.
Por outro lado, a constitucionalidade material ocorre quando o conteúdo da norma não se choca com disposições ou princípios estabelecidos na Constituição. Não confronta com nenhum dos itens do chamado bloco de constitucionalidade.
O que ocorre na questão da imprensa? O Supremo decidiu pela inconstitucionalidade de qualquer restrição à imprensa, visto que esta (na terminologia que utilizamos acima) confronta-se com o chamado bloco de constitucionalidade. Então, logicamente, conferir à exigência de diploma para exercer a liberdade de imprensa é materialmente inconstitucional, e qualquer emenda constitucional neste sentido será, também, inconstitucional.
Naturalmente existe aí, também, a questão política: será que se o Congresso Nacional aprovar emenda constitucional neste sentido o Supremo vai se dispor a declará-la inconstitucional?
Há controvérsias...
Vejamos abaixo trechos da decisão da ADPF em questão. ADPF N. 130-DF RELATOR: MIN. CARLOS BRITTO EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). LEI DE IMPRENSA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO. REGIME CONSTITUCIONAL DA “LIBERDADE DE INFORMAÇÃO JORNALÍSTICA”. (...) PONDERAÇÃO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL ENTRE BLOCOS DE BENS DE PERSONALIDADE: O BLOCO DOS DIREITOS QUE DÃO CONTEÚDO À LIBERDADE DE IMPRENSA E O BLOCO DOS DIREITOS À IMAGEM, HONRA, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. PRECEDÊNCIA DO PRIMEIRO BLOCO. INCIDÊNCIA A POSTERIORI DO SEGUNDO BLOCO DE DIREITOS, PARA O EFEITO DE ASSEGURAR O DIREITO DE RESPOSTA E ASSENTAR RESPONSABILIDADES PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA, ENTRE OUTRAS CONSEQUÊNCIAS DO PLENO GOZO DA LIBERDADE DE IMPRENSA. PECULIAR FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO A INTERESSES PRIVADOS QUE, MESMO INCIDINDO A POSTERIORI, ATUA SOBRE AS CAUSAS PARA INIBIR ABUSOS POR PARTE DA IMPRENSA. PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS A TERCEIROS. RELAÇÃO DE MÚTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E DEMOCRACIA. RELAÇÃO DE INERÊNCIA ENTRE PENSAMENTO CRÍTICO E IMPRENSA LIVRE. A IMPRENSA COMO INSTÂNCIA NATURAL DE FORMAÇÃO DA OPINIÃO PÚBLICA E COMO ALTERNATIVA À VERSÃO OFICIAL DOS FATOS. PROIBIÇÃO DE MONOPOLIZAR OU OLIGOPOLIZAR ÓRGÃOS DE IMPRENSA COMO NOVO E AUTÔNOMO FATOR DE INIBIÇÃO DE ABUSOS. NÚCLEO DA LIBERDADE DE IMPRENSA E MATÉRIAS APENAS PERIFERICAMENTE DE IMPRENSA. AUTORREGULAÇÃO E REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI Nº 5.250/1967 PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). LEI DE IMPRENSA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO. A ADPF, fórmula processual subsidiária do controle concentrado de constitucionalidade, é via adequada à impugnação de norma pré-constitucional. Situação de concreta ambiência jurisdicional timbrada por decisões conflitantes. Atendimento das condições da ação. 2. REGIME CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE IMPRENSA COMO REFORÇO DAS LIBERDADES DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE INFORMAÇÃO E DE EXPRESSÃO EM SENTIDO GENÉRICO, DE MODO A ABARCAR OS DIREITOS À PRODUÇÃO INTELECTUAL, ARTÍSTICA, CIENTÍFICA E COMUNICACIONAL. A Constituição reservou à imprensa todo um bloco normativo, com o apropriado nome “Da Comunicação Social” (capítulo V do título VIII). A imprensa como plexo ou conjunto de “atividades” ganha a dimensão de instituição-ideia, de modo a poder influenciar cada pessoa de per se e até mesmo formar o que se convencionou chamar de opinião pública. Pelo que ela, Constituição, destinou à imprensa o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade. A imprensa como alternativa à explicação ou versão estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade e como garantido espaço de irrupção do pensamento crítico em qualquer situação ou contingência. Entendendo-se por pensamento crítico o que, plenamente comprometido com a verdade ou essência das coisas, se dota de potencial emancipatório de mentes e espíritos. O corpo normativo da Constituição brasileira sinonimiza liberdade de informação jornalística e liberdade de imprensa, rechaçante de qualquer censura prévia a um direito que é signo e penhor da mais encarecida dignidade da pessoa humana, assim como do mais evoluído estado de civilização. 3. O CAPÍTULO CONSTITUCIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL COMO SEGMENTO PROLONGADOR DE SUPERIORES BENS DE PERSONALIDADE QUE SÃO A MAIS DIRETA EMANAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: A LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO E O DIREITO À INFORMAÇÃO E À EXPRESSÃO ARTÍSTICA, CIENTÍFICA, INTELECTUAL E COMUNICACIONAL. TRANSPASSE DA NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS PROLONGADOS AO CAPÍTULO CONSTITUCIONAL SOBRE A COMUNICAÇÃO SOCIAL. O art. 220 da Constituição radicaliza e alarga o regime de plena liberdade de atuação da imprensa, porquanto fala: a) que os mencionados direitos de personalidade (liberdade de pensamento, criação, expressão e informação) estão a salvo de qualquer restrição em seu exercício, seja qual for o suporte físico ou tecnológico de sua veiculação; b) que tal exercício não se sujeita a outras disposições que não sejam as figurantes dela própria, Constituição. A liberdade de informação jornalística é versada pela Constituição Federal como expressão sinônima de liberdade de imprensa. Os direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa são bens de personalidade que se qualificam como sobredireitos. Daí que, no limite, as relações de imprensa e as relações de intimidade, vida privada, imagem e honra são de mútua excludência, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, às segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações de imprensa como superiores bens jurídicos e natural forma de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relações como eventual responsabilização ou consequência do pleno gozo das primeiras. A expressão constitucional “observado o disposto nesta Constituição” (parte final do art. 220) traduz a incidência dos dispositivos tutelares de outros bens de personalidade, é certo, mas como consequência ou responsabilização pelo desfrute da “plena liberdade de informação jornalística” (§ 1º do mesmo art. 220 da Constituição Federal). Não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, inclusive a procedente do Poder Judiciário, pena de se resvalar para o espaço inconstitucional da prestidigitação jurídica. Silenciando a Constituição quanto ao regime da internet (rede mundial de computadores), não há como se lhe recusar a qualificação de território virtual livremente veiculador de ideias e opiniões, debates, notícias e tudo o mais que signifique plenitude de comunicação. 4. MECANISMO CONSTITUCIONAL DE CALIBRAÇÃO DE PRINCÍPIOS. O art. 220 é de instantânea observância quanto ao desfrute das liberdades de pensamento, criação, expressão e informação que, de alguma forma, se veiculem pelos órgãos de comunicação social. Isto sem prejuízo da aplicabilidade dos seguintes incisos do art. 5º da mesma Constituição Federal: vedação do anonimato (parte final do inciso IV); do direito de resposta (inciso V); direito a indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV). Lógica diretamente constitucional de calibração temporal ou cronológica na empírica incidência desses dois blocos de dispositivos constitucionais (o art. 220 e os mencionados incisos do art. 5º). Noutros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos sobredireitos de personalidade em que se traduz a “livre” e “plena” manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana. Determinação constitucional de momentânea paralisia à inviolabilidade de certas categorias de direitos subjetivos fundamentais, porquanto a cabeça do art. 220 da Constituição veda qualquer cerceio ou restrição à concreta manifestação do pensamento (vedado o anonimato), bem assim todo cerceio ou restrição que tenha por objeto a criação, a expressão e a informação, seja qual for a forma, o processo, ou o veículo de comunicação social. Com o que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais democrático e civilizado regime da livre e plena circulação das ideias e opiniões, assim como das notícias e informações, mas sem deixar de prescrever o direito de resposta e todo um regime de responsabilidades civis, penais e administrativas. Direito de resposta e responsabilidades que, mesmo atuando a posteriori, infletem sobre as causas para inibir abusos no desfrute da plenitude de liberdade de imprensa. 5. PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Sem embargo, a excessividade indenizatória é, em si mesma, poderoso fator de inibição da liberdade de imprensa, em violação ao princípio constitucional da proporcionalidade. A relação de proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a indenização que lhe caiba receber (quanto maior o dano maior a indenização) opera é no âmbito interno da potencialidade da ofensa e da concreta situação do ofendido. Nada tendo a ver com essa equação a circunstância em si da veiculação do agravo por órgão de imprensa, porque, senão, a liberdade de informação jornalística deixaria de ser um elemento de expansão e de robustez da liberdade de pensamento e de expressão lato sensu para se tornar um fator de contração e de esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agente público, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz à indenização uma imperiosa cláusula de modicidade. Isto porque todo agente público está sob permanente vigília da cidadania. E quando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicável pelos cidadãos. 6. RELAÇÃO DE MÚTUA CAUSALIDADE ENTRE LIBERDADE DE IMPRENSA E DEMOCRACIA. A plena liberdade de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a Imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relação de mútua dependência ou retroalimentação. Assim visualizada como verdadeira irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento, de informação e de expressão dos indivíduos em si mesmos considerados. O § 5º do art. 220 apresenta-se como norma constitucional de concretização de um pluralismo finalmente compreendido como fundamento das sociedades autenticamente democráticas; isto é, o pluralismo como a virtude democrática da respeitosa convivência dos contrários. A imprensa livre é, ela mesma, plural, devido a que são constitucionalmente proibidas a oligopolização e a monopolização do setor (§ 5º do art. 220 da CF). A proibição do monopólio e do oligopólio como novo e autônomo fator de contenção de abusos do chamado “poder social da imprensa”. 7. RELAÇÃO DE INERÊNCIA ENTRE PENSAMENTO CRÍTICO E IMPRENSA LIVRE. A IMPRENSA COMO INSTÂNCIA NATURAL DE FORMAÇÃO DA OPINIÃO PÚBLICA E COMO ALTERNATIVA À VERSÃO OFICIAL DOS FATOS. O pensamento crítico é parte integrante da informação plena e fidedigna. O possível conteúdo socialmente útil da obra compensa eventuais excessos de estilo e da própria verve do autor. O exercício concreto da liberdade de imprensa assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero ou contundente, especialmente contra as autoridades e os agentes do Estado. A crítica jornalística, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura, mesmo que legislativa ou judicialmente intentada. O próprio das atividades de imprensa é operar como formadora de opinião pública, espaço natural do pensamento crítico e “real alternativa à versão oficial dos fatos” (Deputado Federal Miro Teixeira). 8. NÚCLEO DURO DA LIBERDADE DE IMPRENSA E A INTERDIÇÃO PARCIAL DE LEGISLAR. A uma atividade que já era “livre” (incisos IV e IX do art. 5º), a Constituição Federal acrescentou o qualificativo de “plena” (§ 1º do art. 220). Liberdade plena que, repelente de qualquer censura prévia, diz respeito à essência mesma do jornalismo (o chamado “núcleo duro” da atividade). Assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu, sem o que não se tem o desembaraçado trânsito das ideias e opiniões, tanto quanto da informação e da criação. Interdição à lei quanto às matérias nuclearmente de imprensa, retratadas no tempo de início e de duração do concreto exercício da liberdade, assim como de sua extensão ou tamanho do seu conteúdo. Tirante, unicamente, as restrições que a Lei Fundamental de 1988 prevê para o “estado de sítio” (art. 139), o Poder Público somente pode dispor sobre matérias lateral ou reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideia-força de que quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja. Logo, não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. As matérias reflexamente de imprensa, suscetíveis, portanto, de conformação legislativa, são as indicadas pela própria Constituição, tais como: direitos de resposta e de indenização, proporcionais ao agravo; proteção do sigilo da fonte (“quando necessário ao exercício profissional”); responsabilidade penal por calúnia, injúria e difamação; diversões e espetáculos públicos; estabelecimento dos “meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente” (inciso II do § 3º do art. 220 da CF); independência e proteção remuneratória dos profissionais de imprensa como elementos de sua própria qualificação técnica (inciso XIII do art. 5º); participação do capital estrangeiro nas empresas de comunicação social (§ 4º do art. 222 da CF); composição e funcionamento do Conselho de Comunicação Social (art. 224 da Constituição). Regulações estatais que, sobretudo incidindo no plano das consequências ou responsabilizações, repercutem sobre as causas de ofensas pessoais para inibir o cometimento dos abusos de imprensa. Peculiar fórmula constitucional de proteção de interesses privados em face de eventuais descomedimentos da imprensa (justa preocupação do Ministro Gilmar Mendes), mas sem prejuízo da ordem de precedência a esta conferida, segundo a lógica elementar de que não é pelo temor do abuso que se vai coibir o uso. Ou, nas palavras do Ministro Celso de Mello, “a censura governamental, emanada de qualquer um dos três Poderes, é a expressão odiosa da face autoritária do poder público”. 9. AUTORREGULAÇÃO E REGULAÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE DE IMPRENSA. É da lógica encampada pela nossa Constituição de 1988 a autorregulação da imprensa como mecanismo de permanente ajuste de limites da sua liberdade ao sentir-pensar da sociedade civil. Os padrões de seletividade do próprio corpo social operam como antídoto que o tempo não cessa de aprimorar contra os abusos e desvios jornalísticos. Do dever de irrestrito apego à completude e fidedignidade das informações comunicadas ao público decorre a permanente conciliação entre liberdade e responsabilidade da imprensa. Repita-se: não é jamais pelo temor do abuso que se vai proibir o uso de uma liberdade de informação a que o próprio Texto Magno do País apôs o rótulo de “plena” (§ 1 do art. 220). 10. NÃO RECEPÇÃO EM BLOCO DA LEI 5.250 PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. 10.1. Óbice lógico à confecção de uma lei de imprensa que se orne de compleição estatutária ou orgânica. A própria Constituição, quando o quis, convocou o legislador de segundo escalão para o aporte regratório da parte restante de seus dispositivos (art. 29, art. 93 e § 5º do art. 128). São irregulamentáveis os bens de personalidade que se põem como o próprio conteúdo ou substrato da liberdade de informação jornalística, por se tratar de bens jurídicos que têm na própria interdição da prévia interferência do Estado o seu modo natural, cabal e ininterrupto de incidir. Vontade normativa que, em tema elementarmente de imprensa, surge e se exaure no próprio texto da Lei Suprema. 10.2. Incompatibilidade material insuperável entre a Lei n° 5.250/67 e a Constituição de 1988. Impossibilidade de conciliação que, sobre ser do tipo material ou de substância (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa: a) quanto ao seu entrelace de comandos, a serviço da prestidigitadora lógica de que para cada regra geral afirmativa da liberdade é aberto um leque de exceções que praticamente tudo desfaz; b) quanto ao seu inescondível efeito prático de ir além de um simples projeto de governo para alcançar a realização de um projeto de poder, este a se eternizar no tempo e a sufocar todo pensamento crítico no País. 10.3 São de todo imprestáveis as tentativas de conciliação hermenêutica da Lei 5.250/67 com a Constituição, seja mediante expurgo puro e simples de destacados dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa refinada técnica de controle de constitucionalidade que atende pelo nome de “interpretação conforme a Constituição”. A técnica da interpretação conforme não pode artificializar ou forçar a descontaminação da parte restante do diploma legal interpretado, pena de descabido incursionamento do intérprete em legiferação por conta própria. Inapartabilidade de conteúdo, de fins e de viés semântico (linhas e entrelinhas) do texto interpretado. Caso-limite de interpretação necessariamente conglobante ou por arrastamento teleológico, a pré-excluir do intérprete/aplicador do Direito qualquer possibilidade da declaração de inconstitucionalidade apenas de determinados dispositivos da lei sindicada, mas permanecendo incólume uma parte sobejante que já não tem significado autônomo. Não se muda, a golpes de interpretação, nem a inextrincabilidade de comandos nem as finalidades da norma interpretada. Impossibilidade de se preservar, após artificiosa hermenêutica de depuração, a coerência ou o equilíbrio interno de uma lei (a Lei federal nº 5.250/67) que foi ideologicamente concebida e normativamente apetrechada para operar em bloco ou como um todo pro indiviso. 11. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO. Aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal às causas decorrentes das relações de imprensa. O direito de resposta, que se manifesta como ação de replicar ou de retificar matéria publicada é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva, conforme estampado no inciso V do art. 5º da Constituição Federal. Norma, essa, “de eficácia plena e de aplicabilidade imediata”, conforme classificação de José Afonso da Silva. “Norma de pronta aplicação”, na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta. 12. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei federal nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967. * noticiado no Informativo 544
Olha ai o que dá emprestar bicicleta pra bêbado....
Na espécie, o denunciado apanhou emprestada a bicicleta pertencente à vítima, com a finalidade de adquirir alguns suprimentos para realizar um churrasco. Horas após, retornou à residência da vítima sem a bicicleta, alegando não se lembrar sequer de tê-la pedido emprestado. Passados 20 dias dos fatos, a vítima conseguiu reaver a bicicleta que estava abandonada no estabelecimento comercial onde o paciente efetuou as citadas compras. Foi denunciado por apropriação indébita e condenado à pena de um ano e seis meses de reclusão, estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. Para o Min. Nilson Naves, o Relator, o crime requer uma especial finalidade – a intenção do agente em obter um proveito, que não há de ser necessariamente econômico, bastando que seja injusto. É indispensável que a negativa ou omissão seja precedida ou acompanhada de circunstâncias que inequivocamente revelem o arbitrário animus rem sibi habendi ou que não haja nenhum fundamento legal ou motivo razoável para a recusa. Com efeito, a simples desídia no omitir não caracteriza a apropriação. No caso, o paciente não auferiu proveito algum em razão do empréstimo. Como, então, atestar a vontade inequívoca de não restituir a res? Há sérias dúvidas da tipicidade do fato, visto que a ação de apropriar-se ficou a meio caminho – se o crime é um fato típico e antijurídico, como se falar em conduta penalmente punível se o elemento subjetivo não se ultimou? Assim, entendeu que não há justa causa para a ação penal fundada no art. 168, caput, do CP. Diante disso, a Turma concedeu a ordem. Precedentes citados: HC 36.824-RR, DJ 6/6/2005; HC 5.308-RS, DJ 1º/6/1998, e RHC 22.914-BA, DJe 24/11/2008. HC 92.828-MS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 5/11/2009.
Dois casos interessantes atualmente, em sede de delegação de poder normativo.
O primeiro deles, no STF:
Indústrias de Peles Pampa Ltda, de Portão (RS), questionam a decisão do TRF-4 segundo a qual a faculdade concedida no art. 153, § 1º, da Constituição Federal – permite ao Poder Executivo alterar alíquotas de impostos, em determinadas condições –, não é atribuível, apenas, ao Presidente da República.
O TRF-4 reconheceu a legitimidade da alteração de alíquotas do imposto de exportação, observados os limites impostos pelo Decreto-Lei nº 1.578/77, por resolução da Câmara de Comércio Exterior (CAMEX), órgão do Poder Executivo.
link: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=570680&classe=RE
A 1a Seção da 2a Turma do STJ, ao julgar o recurso sob regime do art. 543-C do CPC c/c a Resolução n. 8/2008-STJ, entendeu que a imposição de multas por atos normativos baixados pelo Conmetro e Inmetro tem expressa previsão legal; sendo assim, não há qualquer ofensa ao princípio constitucional da reserva legal. Logo, torna-se obrigatório o cumprimento das normas expedidas pelo Conmetro e Inmetro, cujos objetivos são regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo, uma vez que esses órgãos têm competência legal atribuída pelas Leis ns. 5.966/1973 e 9.933/1999 e porque seus atos tratam de interesse público e agregam proteção aos consumidores finais. Precedentes citados: REsp 423.274-PR, DJ 26/8/2002; REsp 597.275-PR, DJ 25/10/2004; REsp 273.803-SC, DJ 19/5/2003, e REsp 507.483-SP, DJ 19/3/2007. REsp 1.102.578-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 14/10/2009..
Curioso: é possível utilizar a argumentação negritada do STJ contra a argumentação do STF!
Como STF ganha de STJ.... não sei se o argumento vale.
Gostei tanto dessa contestação que fiz que deu vontade de blogar. Rsrsrs... quem quiser em outro link pode clicar aqui.
AO EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ DA ___ VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DE LONDRINA
Autos n. ____
(qualificação), por intermédio de sua advogada que esta, in fine, subscreve - docs. j. -, comparece respeitosamente à presença de V. Exa., para apresentar sua
CONTESTAÇÃO
e requerer, pelos fatos e motivos a seguir expostos.
Argúe o autor que o fato de o autor ter atingido a maioridade, além de (..... completar), encontra-se o mesmo exonerado da prestação alimentar.
Não se casa com a jurisprudência pátria, o argumento do autor. Isto porque, conforme já se decidiu:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
Data: 16/11/04
APELAÇÃO CÍVEL Nº. 1.0145.03.067194-8/001
FAMÍLIA - EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS - MAIORIDADE - PÁTRIO PODER - OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA - BINÔMIO POSSIBILIDADE/NECESSIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA CONVINCENTE - MANUTENÇÃO. Para a pretendida exoneração da obrigação alimentícia, além da maioridade do beneficiário mister se faz que estejam presentes os requisitos previstos no artigo 1.699 do Código Civil, quais sejam: a ocorrência de mudança superveniente na fortuna de quem a supre ou de quem a recebe. Não demonstrado que o filho maior deixou de necessitar dos alimentos, descabe a exoneração pretendida pelo alimentante, porquanto a obrigação alimentar não se condiciona ao poder familiar, que cessa com a maioridade, mas ao binômio necessidade/possibilidade. Nem sempre a vida obedece aos limites temporais eleitos pelo Direito como base para as condutas humanas. Para fins de exoneração, além da maioridade do Alimentando, incumbe ao Alimentante o ônus de provar a sua completa impossibilidade de pagar a pensão ou a desnecessidade da Alimentanda em recebê-la, nos termos do art. 333, I, do Código de Processo Civil.
Do mesmo modo, o fato de o requerido encontrar-se estudando, conforme documento em anexo, o faz merecedor de tal direito; e, se não se encontra em curso superior, tal ocorre pelo seguinte motivo: (...)
Almeja, porém, o curso superior. E, conforme se vê, a jurisprudência afirma que os filhos preservam o direito aos alimentos, independentemente do implemento da maioridade, desde que seja observado um prazo razoável para a conclusão dos estudos. Maior relevo ainda assume esse entendimento com a vigência do atual Código, tendo em vista que a maioridade a partir de agora se implementa aos 18 anos:
TIPO DE PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL
NÚMERO: 70004134284
RELATOR: LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS
EMENTA: ALIMENTOS. REVISIONAL. MAIORIDADE. TERMO FINAL. COM O IMPLEMENTO DA MAIORIDADE, OS ALIMENTOS DEIXAM DE ENCONTRAR SEU FUNDAMENTO NO DEVER DE SUSTENTO DOS PAIS PARA COM OS FILHOS MENORES (ART-231, IV, CCB) - E QUE FAZ PRESUMIDA A NECESSIDADE DESSES - E PASSAM A AMPARAR-SE NA OBRIGACAO EXISTENTE ENTRE PARENTES (ART-396 E SEGS., CCB), DESAPARECENDO, A PARTIR DAI, A PRESUNCAO DE NECESSIDADE, QUE, DORAVANTE, DEVERA SER PROVADA. JOVEM UNIVERSITÁRIA.
A jurisprudência pacificou-se o entendimento de que a prestação alimentar não deve subsistir apenas os 21 anos, mas, com base no princípio da solidariedade familiar, além da maioridade civil, se o necessitado não tem bens ou recursos e precisa pagar a sua educação (RT, 698/156; 727/262).
Ademais, além de não ter razão no Direito, também não tem razão nos fatos que alega. Se de um lado apresenta apertada síntese doutrinária pelo descabimento da pensão, os fatos não correspondem à verdade, pelo que assegura-se a manutenção da sua obrigação de pagar alimentos ao filho, ainda que maior de idade.
Em 15 de dezembro de 2003, o site www.stj.gov.br disponibilizou notícia do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria, ora transcrita:
O fato de a filha ter atingido a maioridade não significa que o pai, como alimentante, se desobriga de pagar pensão alimentícia, pois a obrigação alimentar é devida entre ascendentes e descendentes enquanto for necessária. O entendimento unânime é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), para quem não deve ser reformada a decisão que impõe ao pai a obrigação de prestar alimentos à filha maior, considerando a sua situação financeira, visto que vive em estado de penúria.
A conclusão dos desembargadores do TJ foi que a jurisprudência consolidada é que a pensão deve permanecer nos casos em que o alimentando, por estar estudando, encontrar-se parcialmente impossibilitado de exercer atividade que lhe propicie sustento próprio. "A evolução dos critérios de justiça impõe que idêntico tratamento seja dado ao que sempre trabalhou, pois não é justo que o filho que não trabalhava e se aperfeiçoava nos estudos, embora maior, tenha direito a alimentos, enquanto o outro, não reconhecido pelo pai, que trabalhava para se auto-sustentar, e por isso mesmo não tinha tempo para estudar, seja privado do auxílio-alimentar”. Diante dessa decisão, o pai recorreu ao STJ rebelando-se contra a pensão alimentícia mensal fixada em valor equivalente a três salários mínimos por cinco anos, "para que, nesse ínterim, possa ingressar em um curso superior ou profissionalizante, que lhe possibilite melhores condições de acesso intelectual". Alega que a filha é maior de idade, trabalha e tem condições de se manter. Apontou decisões divergentes que concedem ao filho maior, até que ele conclua – e não inicie – os estudos universitários ou profissionalizantes. Afirmou, ainda, que a filha não estuda nem demonstrou intenção de fazê-lo.
O recurso especial foi distribuído ao Ministro Castro Filho, da Terceira Turma do STJ, que afastou a alegação de que o Código Civil só assegura aos filhos maiores o direito a alimentos quando não puderem prover a própria subsistência por meio de seu trabalho. Para o ministro, se o tribunal estadual – que é soberano na interpretação da prova – decidiu sobre a necessidade de o filho maior, a ser provida com pensão alimentícia pelo pai, não cabe ao STJ reexaminar a questão, o que é vedado pela Súmula 7. E, no caso, o TJ entendeu que a filha, maior e capaz, faria jus à pensão por estar passando dificuldades financeiras, já que recebe apenas um salário-mínimo em seu trabalho como recepcionista em uma academia de ginástica.
"Ainda que assim não fosse – afirmou Castro Filho – o fato de atingir a maioridade não significa que o alimentante (o pai) se exonera da obrigação alimentar, pois esta é devida entre ascendentes e descendentes, enquanto se apresentar como necessária".
O ministro destacou parte do parecer do Ministério Público Federal, segundo o qual o fato de a filha não ter estudado o suficiente a propiciar-lhe melhores condições de subsistência, deu-se em decorrência de o pai não ter lhe fornecido os mesmos recursos a que tiveram acesso os outros filhos havidos na constância do casamento. Dessa forma, destaca o relator ainda do parecer, conforme a Constituição Federal, que obsta qualquer distinção entre os filhos havidos e os não havidos da relação do casamento, "não há que se conceber que, por ausência de cumprimento dos deveres paternos por parte do recorrente (o pai), venha a recorrida (a filha) a ser prejudicada, sendo obrigada a viver apenas com o ínfimo valor que percebe para sobreviver, enquanto seus irmãos paternos gozem de todos os recursos que a condição financeira do recorrente é capaz de prover".
O ministro afastou também o argumento do pai de que a filha, para ter direito a perceber a pensão pedida, deveria já estar estudando em escola superior ou profissionalizante, ao tempo em que proposta a ação. "Ninguém pode garantir que isso não ocorre exatamente em virtude de sua insuficiente condição financeira”.
Colaciona-se ainda, jurisprudência pátria no mesmo sentido:
ALIMENTOS - MAIORIDADE CIVIL CESSAÇÃO – FILHOS CURSANDO UNIVERSIDADE – EXTENSÃO. Ação de oferta de alimentos procedente em parte - Demanda baseada no pátrio poder Obrigação que cessa automaticamente com a maioridade civil Filhos cursando ou que irão cursar universidade Impossibilidade de decisão condicional Pensão após a maioridade que deve ser pleiteada na oportunidade e a outro título Binômio necessidade possibilidade bem apreciado Possibilidade ainda de inclusão de plano de saúde em favor dos filhos Recursos providos em parte. (Ac da 8ª C de Direito Privado do TJ SP AC 194.270 4/8 00 Rel. Designado Des. Silvio Marques j 10.12.01 DJ SP I 26.02.02 – IOB Nº 12/2002).
ALIMENTOS – ESTUDANTE – FILHO, MAIOR E SEM EMPREGO – NECESSIDADE DO SUSTENTO PATERNO. O filho maior, estudante e sem emprego, tem direito a alimentos prestados pelo pai, quando restar provado que é impossível para ele exercer qualquer atividade onde possa auferir algum rendimento para a própria subsistência e que, conseqüentemente, necessita ainda do sustento paterno.” (3ª CCvTJMG, Ap. 17.704/8, v. Un. em 03.03.94, rel. Des.Hugo Bengtsson, JM 126-127/266.)
Verifica-se, então, que o simples fato de estar estudando é bastante suficiente para continuar a ter direito aos alimentos prestados pelo genitor.
Deste modo, requer:
a)a manutenção dos alimentos pelo seu valor atual, qual seja, R$ (...)
b)Sejam juntados aos autos o devido instrumento de procuração e de declaração;
c)Seja concedido ao requerido os benefícios da assistência judiciária gratuita, nos moldes do que preceitua a lei 1060/60;
d)Seja julgada por sentença a improcedência integral da presente ação e, via de conseqüência, mantendo o decisum de permanecer o requerido obrigado ao seu dever do pagamento mensal de pensão alimentícia à requerida no importe de um salário mínimo mensal e descontado em folha de pagamento
e)Seja o requerido condenado ao ônus da sucumbência;
f)Seja arbitrado os honorários advocatícios pelo teto permitido. Protesta provar o alegado, por todos os meios de prova em direito permitidos, especialmente pelo depoimento pessoal do requerente, bem como, da oitiva de testemunhas, exames periciais, juntada de novos documentos e demais provas, o que desde já se requer.
Nestes Termos, Pede e aguarda Deferimento.
Londrina, 09 de novembro de 2009.
Maria Aparecida Piveta CarratoFábio Roberto Sefrin
Dependendo do resultado desse julgamento, a CMTU - Companhia Municipal de Trânsito e Urbanização - pode vir a dançar em Londrina.
Eu, particularmente, ADORARIA...
Está prevista para o dia 10 a retomada do julgamento na Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) se a Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte (BHTrans) tem poder de multar os infratores do trânsito da capital mineira. O ministro Herman Benjamin, cujo pedido de vista interrompeu a discussão, marcou para essa data a continuação do julgamento do recurso especial apresentado pelo Ministério Público de Minas Gerais.
O pedido de vista ocorreu em seguida ao relator, ministro Mauro Campbell Marques, julgar pela incompetência da empresa aplicar multa, dando provimento ao recurso especial do MP contra conclusão da Justiça mineira no sentido de que a BHTrans pode aplicar multas aos infratores de trânsito. O MP acredita que a decisão viola o Código de Trânsito Brasileiro (CTB).
O ministro Mauro Campbell Marques dá razão ao MP. Para o relator, o poder de polícia é o dever estatal de limitar o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público, conceitua. E suas atividades se dividem em quatro grupos: legislação, consentimento, fiscalização e sanção. “No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria comprometido pela busca do lucro – aplicação de multas para aumentar a arrecadação”, finaliza.
Após o voto do ministro Herman Benjamin, votam ainda a ministra Eliana Calmon e os ministros Castro Meira e Humberto Martins.
Retirado do blog http://pacocacomcebola.blogspot.com/
Eu achava que eu era ruim, mas esse advogado é o cão. Se todo mundo fosse corajoso como ele, não haveria abuso de autoridade.
A reserva de iniciativa assegurada ao chefe do Poder Executivo, com exclusividade, para propor projeto de lei envolvendo matéria tributária, que prevaleceu ao longo da Constituição de 1969, não mais se aplica. Com a Constituição de 1988, os membros do Poder Legislativo passaram a ter legitimidade para iniciar o processo de formação de leis em matéria tributária.
Com base nesta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o ministro Celso de Mello deu provimento a Recurso Extraordinário (RE 328896) ajuizado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo para julgar improcedente ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo prefeito do Município de Garça (SP).
O recurso extraordinário contestou decisão proferida pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, que apontou a competência exclusiva do prefeito para propor lei tributária sob o argumento de que entendimento em contrário afrontaria o princípio da separação dos Poderes. No STF, o Ministério Público estadual alegou que a decisão do TJ/SP teria transgredido dispositivos constitucionais (artigos 2º e 61).
Em sua decisão, o ministro afirma que o entendimento vem sendo observado em sucessivas decisões monocráticas e colegiadas no STF. “A análise dos autos evidencia que o acórdão diverge da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na matéria em referência. Com efeito, não mais assiste, ao chefe do Poder Executivo, a prerrogativa constitucional de fazer instaurar, com exclusividade, em matéria tributária, o concernente processo legislativo”, afirmou.
O ministro explicou que, por se tratar de matéria de direito estrito, a iniciativa reservada não se presume nem comporta interpretação ampliativa, devendo derivar de norma constitucional “explícita e inequívoca”, já que implica limitação ao poder de instauração do processo legislativo. “O ato de legislar sobre direito tributário, ainda que para conceder benefícios jurídicos de ordem fiscal, não se equipara – especialmente para fins de instauração do respectivo processo legislativo – ao ato de legislar sobre o orçamento do Estado”, concluiu.
Assisti este filme no final de semana. Quer um conselho? NÃO ASSISTA.
O clima é o mais agradável possível. A família viaja, descontraída, em busca de férias, nadando em águas cristalinas em um ambiente o mais naturalista e distante da urbanização comum. Nada de muvuca de pessoas, barulhos e violência... este útlimo item, pelo menos era o que acreditavam que encontrariam. Inocente engano. A frieza austríaca de Michael Haneke invade a fita e logo um simpático jovem vestido de branco pede ovos, símbolo máximo da boa vizinhança. O terror tem início. A família é posta a prova de seu amor incondicional, e tudo teria um fim agradável com bandidos sendo mortos em qualquer fita glamurosa Hollywoodiana. Mas estamos diante de uma fita angustiante e claustrofóbica; mas acima disso, provocadora e detentora de recursos metaligüisticos que faz com que sejamos usados como cúmplice das atrocidade cometidas. Se é divertido assistir pessoas sendo gratuitamente degoladas, amputadas, molestadas, como ocorre na safra americana de filmes de terror que faturam milhões mundo a fora, qual seria o mal de ver uma inocente família ser destroçada por dois deliquentes engraçadinhos? A resposta vem na obra mais crua, bruta e psicologicamente violenta que o cinema conseguiu fazer. Funny Games, seja o original de Haneke ou a refilmagem de Haneke, é obrigatório.
Reproduzo carta que encontrei no Painel da Folha, de autoria de Simone Montgomery Troula. O tema é o de sempre: o governo que, no afã de controlar a nossa vida e nos manter em um estado totalitário, quer legislar até a cor do cocô do meu cachorro. Leia:
“Em resposta à lei antifumo de Serra, preciso achar a camiseta que comprei anos atrás e trazia uma caveira com cigarro e os dizeres: `O cigarro adverte: o governo faz mal à saúde´.
Grande verdade, porque nada aumenta tanto a pressão sanguínea quanto pagar impostos escorchantes, que, no limite, serão usados para pagar empregadas domésticas de parlamentares.
O Estado de São Paulo se esvai em dengue, febre amarela e malária, e o governador Serra se preocupa com os fumantes. E para quê?
Para aparecer, porque se fosse por preocupação com a saúde dos eleitores e contribuintes, o governador se dedicaria a enfrentar as doenças medievais que estão à solta e sem combate adequado em nosso Estado”.
Os leitores mais antigos aqui do Balaio são testemunhas da minha luta pessoal contra o cigarro. Já tentei parar de fumar várias vezes _ a última delas, no final do ano passado, quando relatei aqui a minha dolorosa experiência em diferentes matérias. Não consegui, acabei voltando.
Encontrei, a respeito, o seguinte comentário de Ricardo Kotscho:
Quanto à frase da camiseta da leitora Simone Troula, não está assim tão longe da verdade, pelo menos no que me diz respeito. Ao voltar de Brasília, depois de trabalhar dois anos no governo, não cheguei a fazer camiseta, mas comentei com meus amigos: “O governo faz mal à saúde”.
Claro que por outras razões, já que trabalhava muito, ganhava pouco e apanhava de todo lado, o que abalou mesmo a minha saúde. Fui parar no hospital, passei por uma delicada cirurgia e, neste caso, a culpa não foi do cigarro.
Claro que, como todo mundo com um mínimo de lucidez, aprovo medidas restritivas para proteger aqueles que não fumam. Mas é evidente também que a Lei do Serra aprovada esta semana pela dócil Assembléia Legislativa de São Paulo é tão draconiana, arbitrária e discriminatória que até os não-fumantes hão de concordar com o exagero.
Nem em Toronto, no Canadá, pioneira e rigorosa no combate ao fumo, onde estive a trabalho no final dos anos 90 do século passado, as restrições são tão violentas como as previstas nesta lei.
Lá pelo menos ainda havia bares reservados a fumantes, onde quem quisesse poderia pitar, beber e comer à vontade. O fumacê era insuportável até para quem fuma, mas ninguém era obrigado a ir lá.
Aqui chegaram ao requinte de perversidade de proibir a venda de bebida e comida nas tabacarias, único lugar onde ainda se poderá fumar, além das casas e das ruas, segundo a nova lei.
O que tem uma coisa a ver com outra? Que mal fará à saúde pública se em local permitido o cara pede um conhaque para acompanhar o charuto? O que o governo tem a ver com isso?
Se o pretexto é a defesa de quem não fuma, presume-se que os não fumantes não frequentem charutarias e, portanto, não serão prejudicados com o que comem e bebem os que vão lá para encontrar os amigos.
Seria como um ateu entrar em qualquer templo e começar a reclamar dos rituais ou o sujeito que não gosta de futebol ir a estádios só para blasfemar contra este ópio do povo.
Em entrevista à Folha, o governador José Serra apresentou, entre outras razões para defender a lei, um trauma de infância. “Meu pai, meus tios, um primo muito próximo, meu avô materno viveram muito menos do que poderiam por culpa do cigarro”.
Quem garante? O governador afirma, sem citar a fonte, que “neste século quem fuma vai viver em média 20 anos menos”. Mesmo que isto seja cientificamente comprovado, pergunto: e se esta for a opção do indivíduo?
Qual o problema, se ele respeitar os não fumantes, evitando o cigarro em ambientes fechados? É o governo que vai determinar _ e portanto, garantir _ quantos anos cada um de nós irá viver?
Todo mundo certamente conhece gente que nunca fumou nem bebeu, fez dieta, malhou e só cuidou da saúde, e viveu doente ou morreu cedo. Qualquer imbecil sabe que o cigarro faz mal à saúde, não precisa ninguém dizer, mas andam chutando muitas pesquisas e estatísticas apenas para se alinhar ao políticamente correto.
O próprio governador levou a questão para este campo, ao afirmar à Folha que será díficl aplicar a lei porque “vai ter muita torcida contra, até por motivos políticos, graças a esta malfadada antecipação das disputas eleitorais do ano que vem”.
Mais uma vez a pergunta: e o que tem uma coisa a ver com outra? Ao contrário do que ele insinua, na base desta lei que prevê pena máxima para os fumantes estão exatamente as pesquisas que mostram ser a maioria dos eleitores favoráveis a ela.
Mas, se for para governar com as pesquisas na mão, ou fazer plebiscitos como propôs esta semana o senador Cristovam Buarque (PDT-DF), além de proibir o cigarro vamos ter que adotar também a pena de morte e fechar o Congresso Nacional.
O país caminha perigosamente para tempos de intolerância.
Em dia de reflexão sobre as leis, vide o texto abaixo - retirado da Utopia, de Thomas Morus - e imagine morarmos em um local como este...
só a frase "ali não há advogados" já me anima... só faltou não haver, tampouco, políticos...
(...) As leis são em muito pequeno número e não obstante bastam às instituições. O que os utopianos desaprovam especialmente nos outros povos é a quantidad infinita de volumes, leis e comentários, que, apesar de tudo, não são suficientes para garantir a ordem pública. Consideram como injustiça suprema enlear os homens numa infinidade de leis, tão numerosas que se torna impossível conhecê-las todas, ou tão obscuras que é impossível compreendê-las.
Não há advogados na Utopia. Os demandistas de profissão, que se esforçam por torcer a lei, e decidir uma questão com a maior astúcia, foram dali excluídos. Os utopianos pensam que é preferível que cada um defenda sua causa e confie diretamente ao juiz o que teria a dizer a um advogado. Desta maneira há menos ambigüidade e rodeio e a verdade se descobre mais facilmente. As partes expõem seu negócio simplesmente, pois não há advogados para ensinar-lhes as mil artimanhas da chicana.
O juiz examina e pesa as razões de cada um com bom senso e boa fé; defende a ingenuidade do homem simples contra as calúnias do velhaco.
Seria bem difícil praticar semelhante justiça nos outros países, enterrados num montão de leis, tão embrulhadas e tão equivocas. De resto, todo o mundo na Utopia é doutor em direito; porque, repito-o, as leis são em muito pequeno número e a interpretação mais grosseira e mais material é admitida como a mais razoável e mais justa.
As leis são promulgadas, dizem os utopianos, com a única finalidade de que cada qual seja advertido de seus direitos e deveres. Ora, as sutilezas de vossos comentários são acessíveis a pouca gente e esclarecem apenas um punhado de sábios; ao passo que uma lei claramente formulada, cujo sentido não é equívoco e se apresenta naturalmente ao espírito, está ao alcance de todos.
Que importa à massa, isto é, à classe mais numerosa e a que mais importa ter normas se não há leis ou que as leis estabelecidas sejam de tal maneira embrulhadas que para obter-se sua significação verdadeira se faça necessário um gênio superior, ou longas discussões e longos estudos? O julgamento do vulgo não é bastante metafísico para penetrar essas profundidades; aliás toda uma existência ocupada incessantemente em ganhar o pão de cada dia, não deixaria tempo suficiente para tal mister.
Os povos vizinhos invejam o governo desta ilha afortunada; sentem-se fortemente atraídos pela sabedoria de suas instituições e pelas virtudes de seus habitantes. As nações livres e que se governam por si mesmas (muitas dentre elas foram outrora libertadas da tirania pelos utopianos) vão pedir na Utopia magistrados para um ou cinco anos. Na expiração do prazo de suas funções, esses magistrados de empréstimo são reconduzidos ao seu país com as honras que merecem, enquanto outros partem a fim de substituí-los.
Recebi de meu amigo Edmundo hoje um e-mail interessante:
Procuradoria-Geral da República demorou 11 anos para enviar um parecer para que o Supremo Tribunal Federal analisasse pedido de suspensão de liminar no impasse sobre folha de pagamentos da Assembleia Legislativa do Ceará. O governo do estado pedia a suspensão de uma liminar do Tribunal de Justiça cearense, que havia invalidado uma lei estadual sobre o pagamento de servidores. Em decisão monocrática recente, o presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, manteve a suspensão da lei.
O parecer na Petição 1.489 foi pedido pelo Supremo em maio de 1998. Desde então, a petição não saiu mais de alguma gaveta da PGR. Para desatar esse nó, foi necessário que a Presidência do Supremo, em abril deste ano, intimasse a PGR a mostrar interesse pelo caso. O mesmo pedido foi feito ao governo estadual, que preferiu insistir no pedido de cassação da liminar, mesmo que 11 anos depois. No TJ-CE, o mérito da questão também não tinha sido apreciado até então.
Veja abaixo a íntegra da decisão do STF:
DECISÃO: Trata-se de pedido de suspensão dos efeitos de liminar deferida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 97.06078-2/CE, pelo Plenário do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, na qual se determinou a suspensão da eficácia da Lei estadual n. 12.581/96.
Na inicial na ação direta de inconstitucionalidade, a Associação dos Servidores da Assembléia Legislativa do Estado do Ceará – ASSALCE pleiteou fosse declarada a inconstitucionalidade da Lei estadual n. 12.581/96, em face de afronta aos arts. 127, VIII, e 108, VII, “f”, e arts. 157 e 23, dos ADCT, todos da Constituição estadual. A referida lei impugnada dispõe sobre o plano de cargos e carreiras e o quadro de pessoal do Poder Legislativo do Estado do Ceará. A Associação alegou vício no dispositivo atacado, pois a Administração não tem parâmetros para aplicá-la. À título de exemplo, apontou o vencimento-base de determinado servidor, explicitado em três documentos em que se tem: vencimento de janeiro de 1996 – R$ 233,03; vencimento de julho de 1996 – R$ 864,39; e, vencimento de outubro de 1996 – R$ 233,03. Sustentou violação aos princípios da legalidade (art. 154 da Constituição estadual), da isonomia (art. 166, §1º, da Constituição estadual) e ao art. 154, XI, da Constituição estadual, que prevê o teto salarial. Por fim, aduz a existência de direito adquirido em perceber a remuneração no valor anterior à lei, que era a maior. Para tanto, sustenta que a lei impugnada contrariou o princípio da irredutibilidade de salários.
O Plenário do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará concedeu a liminar, nos seguintes termos:
“Com efeito, a disciplina concernente à remuneração funcional, na verdade, acha-se submetida a diversos postulados constitucionais, cabendo anotar, ante a inegável relevância de que se reveste a retribuição pecuniária devida pelo Estado aos servidores que lhe prestam serviços, a existência de um articulado sistema jurídico de proteção constitucional ao direito ao estipêndio.
Nesse passo, inseridas na Lex Fundamentalis Estadual, tem-se, verbi gratia, a garantia da irredutibilidade de vencimentos; a paridade entre cargos de atribuições ou assemelhados, de Poderes diversos, tomados, como parâmetro, os vencimentos pagos pelo Poder Executivo; a isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados, do mesmo Poder.
Um exame dos autos demonstra, prima facie, não haver o legislador procedido do modo acima avultado, ao elaborar o diploma legal sob apreciação.
Afigura-se, à primeira vista, que o legislador agiu inteiramente desapercebido dos dispositivos constitucionais ora postos em evidência, mas, tão-somente, movido pelo objetivo de preparar um novo sistema administrativo-financeiro, com vistas a extinguir as gratificações até então existentes no Quadro II – Poder Legislativo.
Não fora assim, é seguro que não teria estabelecido, verbi gratia, um sistema de ascensão funcional, cuja viga mestra repousa na junção aritmética de gratificações atribuídas e solidificadas pela dilatio temporis aos vencimentos e proventos dos funcionários, sistema esse que gera inaceitáveis distorções, com servidores não detentores de Grau Superior assumindo cargos privativos de profissionais graduados em outras áreas.
Vislumbra-se, portanto, in casu, um dos requisitos autorizadores da suspensão liminar, o fumus boni iuris, cuja presença se evidencia, tão-só, pela exposição precedente, sem necessidade de mais aduzir.
Por outro lado, salta à vista o periculum in mora, eis que os estipêndios, como cediço, consubstanciam verba alimentar, e, como tal, a dilação temporal acarretaria lesão grave e de difícil reparabilidade, na medida em que a receita dos servidores conservar-se-ia, por muito tempo, rebaixada, com incontestes prejuízos.
Patente, pois, a plausividade do fundamento do pedido, concorrendo, pari passu, o requisito da conveniência da pronta suspensão do texto da Lei nº 12.581/96, faz-se imprescindível o deferimento da cautelar porfiada, até final julgamento da actio in examine.” (fls. 259 e 260)
Contra essa decisão o Estado do Ceará opôs embargos de declaração que restaram desprovidos. A Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 97.06078-2 pende de exame de mérito perante o Tribunal de Justiça do referido Estado.
O Estado do Ceará ajuizou esta Pet. 1489 para suspender os efeitos da decisão liminar que deferiu a suspensão dos efeitos da Lei estadual n. 12.581/96, sustentando, inicialmente, a possibilidade deste pedido de suspensão, uma vez que já se encontra pacificado no Supremo Tribunal Federal o entendimento segundo o qual é cabível recurso extraordinário contra decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade estadual.
Posteriormente, aduz ser a Associação dos Servidores da Assembléia Legislativa do Estado do Ceará parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação direta, uma vez que não se trata de “entidade de classe de âmbito estadual ou intermunicipal, posto não ser sindicato” (fl. 13).
Para que seja concedida a suspensão da liminar deferida pelo Tribunal de Justiça estadual, o Estado do Ceará alega, em síntese, grave lesão à ordem pública, nos seguintes termos:
“36. E a ordem administrativa estadual, no âmbito do Poder Legislativo do Estado do Ceará, ficará gravemente lesionada com a aplicação da medida cautelar que se requer a suspensão, lesão esta que, se não evitada, deverá ocorrer já no corrente mês de abril de 1998, com a elaboração e o pagamento das folhas de remunerações daquele Poder estadual na conformidade do provimento cautelar em exame.
(...)
40. Inexistem, e nem poderiam existir, prova para justificar qualquer argumentação e entendimento acerca da conformação de decesso remuneratório aos servidores sob os efeitos da Lei estadual nº 12.581, de 30 de abril de 1996. NA REALIDADE, A MEDIDA CAUTELAR REFERIDA É QUE PROPICIARÁ NAS REMUNERAÇÕES DOS SERVIDORES DO PODER LEGISLATIVO DO ESTADO DO CEARÁ, AO DETERMINAR A SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA LEI ESTADUAL Nº 12.581, DE 30 DE ABRIL DE 1996, E, COMO CONSEQUÊNCIA, O RETORNO À APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO REMUNERATÓRIA PRETÉRITA.
41. Conforme se observa do levantamento financeiro constante às fls. 154/191 da ADI em tela (Levantamento 01), realizado por matrículas funcionais – para resguardar a intimidade dos servidores -, a medida cautelar concedida é que repercutirá negativamente sobre as remunerações pagas pelo Poder Legislativo. Tanto assim o é, que a folha mensal de pagamento dos servidores, ativos e inativos, como conseqüência da implementação da liminar em questão, será reduzida em R$ 151.797,05 (cento e cinqüenta e um mil, setecentos e noventa e sete reais, e cinco centavos), mesmo ocasionando a decisão cautelar a dobrada dos valores das retribuições dos cargos comissionados (rubrica 109) e das gratificações por trabalho relevante, técnico ou científico (rubrica 130 = 100%) – QUE SE FAZ, NA REALIDADE, O OBJETIVO DA ASSOCIAÇÃO PROPONENTE -, em virtude di retorno da aplicação da extinta, e incorporada ao vencimento base – por força da impugnada Lei estadual nº 12.581, de 30 de abril de 1996, em seus arts. 3º e 4º -, vantagem denominada gratificação de exercício (rubrica 103)...
(...)
45. E com a proximidade do momento do inafastável cumprimento da decisão liminar em questão, a ser efetivada já neste mês de abril de 1998, tendo em vista o julgamento desfavorável dos embargos de declaração interpostos pelo Estado do Ceará, com respectiva intimação, a ordem administrativa no âmbito do Poder Legislativo do Estado do Ceará apresenta-se gravemente comprometida a cada dia que se passa, posto ser inegável o reflexo profundamente negativo sobre os serviços e misteres daquele Poder, advindo do fundado temor dos servidores com o decesso remuneratório que inevitavelmente sofrerão, se não suspensa a medida cautelar vergastada, com sérias conseqüências – não medidas pela associação proponente – no plano da própria subsistência pessoal e familiar.” (fls. 16, 17 e 19)
A Presidência do Supremo Tribunal Federal determinou a remessa destes autos à Procuradoria-Geral da República para manifestação. Após o decurso de quase onze anos, o Órgão devolveu os autos com parecer pelo não conhecimento do pedido e, caso conhecido, pelo indeferimento.
À fl. 473, determinei fosse intimado o Estado do Ceará para manifestar-se sobre o interesse no prosseguimento deste feito e, caso afirmativo, informar sobre o atual estágio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 97.06078-2.
O Estado, à fl. 480, formalizou seu interesse no prosseguimento do feito e apresentou documentos que comprovam a pendência de exame de mérito da ADI estadual.
Passo a decidir.
Inicialmente, no que se refere à admissibilidade do pedido de suspensão de liminar, entendo cabível a aplicação do art. 4º da Lei nº 8.437/1992, ainda que a medida cautelar tenha sido deferida em sede de controle abstrato de constitucionalidade.
Com efeito, seja pela possibilidade de repercussão da decisão estadual no âmbito federal, seja pelo cabimento de recurso extraordinário contra acórdão proferido em processo objetivo (RE 190.895/SC, Rel. Néri da Silveira, Pleno, DJ 24.08.2001; RE 161.390/AL, Rel. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 27.10.1994; RE 421.256/SP, Rel. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ 24.11.2006; Rcl 596/MA, de minha relatoria, Pleno, DJ 13.06.2003), revela-se plenamente possível a utilização do incidente de contracautela instituído pela Lei nº 8.437/1992.
Aliás, em precedentes que aproveitam à espécie, esta Corte não só concedeu o efeito suspensivo ao recurso extraordinário, interposto contra acórdão que julgou ação direta de inconstitucionalidade no âmbito estadual (RE 161.390-MC, Rel. Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ 23.04.1993), como também já acolheu pedido de suspensão de liminar deferida por Tribunais de Justiça em controle abstrato de constitucionalidade.
A propósito, confira-se a ementa do Agravo Regimental na Petição nº 2.701, apreciado pelo Plenário desta Corte:
“Agravo Regimental em Petição. 2. Aplicabilidade da Lei nº 8.437, de 30.06.92, que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público, em controle concentrado de constitucionalidade. 3. Coexistência de jurisdições constitucionais estaduais e federal. Propositura simultânea de ADI contra lei estadual perante o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal de Justiça. Suspensão do processo no âmbito da justiça estadual, até a deliberação definitiva desta Corte. Precedentes. 4. Declaração de inconstitucionalidade, por esta Corte, de artigos da lei estadual. 5. Argüição pertinente à mesma norma requerida perante a Corte estadual. Perda de objeto. 6. Agravo que se julga prejudicado”.
Não há dúvida, pois, que decisões cautelares proferidas em controle abstrato de constitucionalidade pelas Cortes Estaduais podem vir a ter os seus efeitos suspensos pela Presidência deste Supremo Tribunal Federal, caso comprovada a ocorrência de lesão a um dos interesses públicos protegidos pela legislação de regência dos incidentes de contracautela.
Superado esse ponto, observo que a base normativa que fundamenta o instituto da suspensão (Leis 4.348/64, 8.437/92, 9.494/97 e art. 297 do RI-STF) permite que a Presidência do Supremo Tribunal Federal, para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, suspenda a execução de decisões concessivas de segurança, de liminar ou de tutela antecipada, proferidas em única ou última instância, pelos tribunais locais ou federais, quando a discussão travada na origem for de índole constitucional.
Assim, é a natureza constitucional da controvérsia que justifica a competência do Supremo Tribunal Federal para apreciar o pedido de contracautela, conforme a pacificada jurisprudência desta Corte, destacando-se os seguintes julgados: Rcl 497-AgR/RS, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJ 06.4.2001; SS 2.187-AgR/SC, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 21.10.2003; e SS 2.465/SC, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 20.10.2004.
Na origem, discute-se a violação a normas da Constituição Estadual do Ceará, consideradas de reprodução obrigatória da Constituição Federal, no que se refere à observância ao teto e aos princípios da legalidade, isonomia, irredutibilidade de salários. Não há dúvida, portanto, de que a matéria discutida na origem reveste-se de índole constitucional.
O art. 4º da Lei 8.437/92, c/c o art. 1º da Lei 9.494/97, autoriza o deferimento do pedido de suspensão da execução da tutela antecipada concedida nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
No presente caso, adstrito às limitações temáticas do pedido de suspensão de liminar, entendo não demonstrada a ocorrência de grave lesão à ordem e à economia públicas.
O requerente afirma que a manutenção da decisão atacada provocará grave lesão à ordem e economia públicas já no mês de abril de 1998, portanto há mais de 11 anos. O Estado alega que “a ordem administrativa no âmbito do Poder Legislativo do Estado do Ceará apresenta-se gravemente comprometida a cada dia que se passa, posto ser inegável o reflexo profundamente negativo sobre os serviços e misteres daquele Poder, advindo do fundado temor dos servidores com o decesso remuneratório que inevitavelmente sofrerão, se não suspensa a medida cautelar vergastada, com sérias conseqüências – não medidas pela associação proponente – no plano da própria subsistência pessoal e familiar” (fl. 19).
Constata-se, assim, que não há que se falar de ocorrência de grave lesão à ordem e economia públicas, tendo em vista o decurso de mais de onze anos desde a prolação da decisão liminar sem que se tenha realmente havido qualquer dano relatado pelo Estado do Ceará nesse período. Assim, não vislumbro a necessidade de suspensão da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 97.06078-2/CE.
Nesse sentido manifestou-se a Procuradoria-Geral da República:
“19. Nesse aspecto, aponta o requerente tão-somente lesão à ordem pública, ao fundamento de que ‘o grave prejuízo financeiro à quase totalidade dos servidores do Poder Legislativo do Estado do Ceará e suas famílias, a ser de imediato ocasionado pela efetivação da liminar impugnada, redundará no completo desarranjo da ordem administrativa daquele Poder, prejudicando, inegavelmente, o normal andamento da execução do serviço público’ (fl. 19). Tal argumento, a toda evidência, assegura-se desarrazoado pela própria constatação fática, eis que, tanto tempo de vigência liminar, não há registro de nenhum fato lesivo à ordem pública, haja vista encontrar-se o Poder Legislativo do Estado do Ceará em norma e satisfatório funcionamento, sem a ocorrência de desarranjo administrativo naquele Poder até o presente.” (fl. 469)
Ante o exposto, indefiro o pedido de suspensão de liminar formulado nestes autos.
Nos autos do Processo nº. 53.02.56934-5, em trâmite na 3ª Vara de Execuções Fiscais da Comarca de Fortaleza (CE), consta a seguinte certidão: Certifico que fui no endereço do executado, que tem o apelido de “Kaquito”, e lá eu só não fiz a penhora, MM., porque o Sr. Kaquito está um verdadeiro caco (Kako). Só tem farrabamba. Bens mesmo ele não tem.
Mora lá numa casinha de vila, que pertence ao Espólio do Espólio do Espólio não sei lá de quem. A casa dele realmente é a melhor da vila, porque é a que dá para a Rua Rúbia Sampaio, mas lá dentro só fuá.
Eu vi lá um sofá velho, onde eu me sentei. O bicho só tem três pernas. A quarta é um monte de tijolo. As cadeiras de casa me remetemeram, digo: remeteram a Monteiro Lobato, no seu livro Urupê - a casa do “Jeca”.
Os vizinhos me disseram que o seu “Kaquito” é um bom rapaz, mas o que ele tinha os cabras comeram quando ele alugou um bar, lá na “Pajussara”. Não deu pra nada. Ele tirou uma de rico, todo gostosão e entrou no cano.
Os cobradores na sua casa quase que afundaram a entrada do beco de tanto irem lá. Agora farofa é o que não lhe falta. Tem pro gasto. Pena que não se pode penhorar.
Que o referido é verdade. Dou fé.
Fortaleza, 02 de Agosto de 1993. Benício de Abreu França TrancaOficial de Justiça
(Colaboração de Paulo Hiram Studart Gurgel Mendes, de Fortaleza/CE)
Vislumbra-se, com a adoção da chamada "PEC dos Vereadores", um aumento do número de vereadores em todo o País e inclusive em Londrina.
Acredito, daqui do fundo do poço a que os nossos políticos nos relegam, que tal emenda deve ser combatida, com todas as suas forças, no que diz respeito ao seu efeito retroativo a partir de janeiro de 2008.
A "desculpa" fundamental para a existência de tal PEC é que se trata de uma recomposição do número de vereadores em relação ao que já existia até 2004, quando o TSE baixou a resolução 21.702/2004 regulamentando o tema, dois anos após o julgamento do Recurso Extraordinário 197.917 no Supremo Tribunal Federal. Tal regulamentação ocorreu apenas e tão-somente porque as Câmaras Municipais, ao invés de seguir a regra de que o número de vereadores deveria ser proporcional ao número de habitantes, fixava o número de vagas no teto de cada uma das faixas, conforme explicou o STF no Recurso Extraordinário 197.917 (link):
O art. 29, inc. IV da Constituição Federal, exige que o número de Vereadores seja proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos fixados pelas alíneas a, b e c.
Deixar a critério do legislador municipal o estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com a observância apenas dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a previsão constitucional expressa da proporcionalidade.
Situação real e contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que outros com um número de habitante várias vezes maior. Casos em que a falta de um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia.
Princípio da razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco no sistema constitucional vigente.
Ou seja, entendeu o Supremo que o que estava ocorrendo era uma "malandragem" por parte das Câmaras de Vereadores e o TSE, 2 anos após, resolveu a situação, no âmbito de sua legítima competência regulamentar, estabelecendo que o número de vagas deveria ser fixado de modo proporcional e não mais "no teto", como até então ocorria.
Como exemplo concreto, aparece no acórdão do STF, à pg. 11, que os municípios de União Paulista, com 1.370 habitantes, e de Balbinos, com 1.388 habitantes, possuíam, cada um, 11 vereadores; ao passo que o município de Adamantina, com 32.766 habitantes, possuía 2 a menos, ou seja, 9 vereadores. Um caso muito pior: ao passo que o município de Guarulhos, com 972.197 habitantes, possuía 21 vereadores, o município de São Manoel possuía, com 38.271 habitantes, possuía... 21 vereadores!
Veja abaixo o quadro que o acórdão traz, com outros exemplos da época (pg. 12):
O que o Congresso Nacional faz, agora, ao "criar vagas" de vereadores, com efeito retroativo, não é mais do que institucionalizar a malandragem; é provar que o Brasil é o país do faz-de-conta; é afirmar que o povo tem cara de palhaço; é afirmar que as eleições de 2008 não tiveram qualquer valor, em face do efeito retroativo que se impõe à emenda.
Tal efeito retroativo, porém, será derrubado pelo Supremo Tribunal Federal, não tendo a menor chance de prosperar. Isto ocorre porque mesmo a emenda constitucional pode ser declarada inconstitucional, e na própria questão eleitoral já há precedente. Para quem não se lembra: o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional nº 52 (de 8 de março de 2006) que instituía o fim da verticalização dos partidos políticos, valendo ainda para aquela eleição, o que se constituía em efeito retroativo face ao art. 16 da Constituição Federal. Com a alteração, o §1º do artigo 17 passou a ter a seguinte redação: "é assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária".
Contra esta emenda constitucional, foram impetradas diversas ações diretas de inconstitucionalidade, em que o principal argumento era de que a alteração desobedecia ao artigo 16 da Constituição Federal, segundo o qual a lei que alterar o processo eleitoral somente terá eficácia na eleição que ocorrer até um ano da data de sua vigência. Ou seja, dava-se ali efeito retroativo ainda menos gravoso que o que agora ocorre, visto que aquele tratava de eleição ainda por ocorrer e este trata de eleição já ocorrida e consolidada.
O Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária de 22.3.2006, no julgamento da ADIn 3685 julgou procedente a ação para fixar que o § 1º, do artigo 17, da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 52, não se aplicava às eleições de 2006. Conseqüentemente, foi aplicável àquela eleição a redação original do artigo e a regra da verticalização. Ou seja: foi realizada a chamada modulação dos efeitos da EC 52/2006 para fazer com que valesse apenas a partir do ano seguinte.
É uma vergonha que a nossa classe política se preste a um papel destes, mas ao mesmo tempo é bom que isto aconteça, para que tenhamos consciência da pobreza de nossos legisladores e pretendentes a legisladores, defendendo interesses próprios ao invés de defender interesses públicos: vereadores querendo a sua boquinha, o seu naco de poder; e candidatos à reeleição a deputado federal querendo a sua reeleição. Parabéns ao deputado federal paranaense Gustavo Fruet, o único que teve a hombridade e a dignidade de comparecer ao Plenário e dizer não a esta vergonha nacional que é a PEC dos Vereadores, mesmo sabendo de antemão que seria voto vencido!!!
Que os votos e as ausências ao Plenário de cada uma de vossas Insolências (com a exceção do insigne Gustavo Fruet, ao qual me reservo o direito de nominar, mais adequadamente, por Excelência) sejam bastante lembrados e devidamente retribuídos nas próximas eleições.
Um cliente do banco inglês Lloyds TSB que havia escolhido "Lloyds é uma porcaria" como seu código de acesso para realizar transações bancárias pelo telefone teve sua senha trocada para "não é não" por um funcionário do banco.
Steve Jetley, que mora na cidade de Shrewsbury, ao norte da Inglaterra, escolheu a senha que criticava o banco depois que teve um problema com um esquema de seguro de viagens associado a sua conta.
Ele descobriu que sua senha havia sido alterada quando tentou usar o serviço bancário pelo telefone e a funcionária afirmou que o código oferecido pelo cliente não era compatível com a senha registrada no sistema do banco.
Ao pedir para que a funcionária trocasse novamente a senha para a original, "Lloyds é uma porcaria", teve seu pedido negado com a alegação de que o código não era "apropriado".
"Perguntei a ela se era do 'porcaria' que eles não tinham gostado, então ofereci trocar para 'Lloyds é um lixo', mas eles também não aceitaram", disse Jetley.
Apesar disso, o cliente fez ainda duas tentativas que foram novamente negadas pelo banco. Jetley tentou "O Barclays é melhor" - fazendo referência ao nome de outro banco inglês - mas o funcionário negou o pedido afirmando que a senha precisava ter apenas uma palavra.
Foi então que o cliente pediu para que sua senha fosse "censura", mas o banco novamente recusou alegando problema com o número de caracteres da palavra.
Segundo Jetley, ele ainda está tentando encontrar uma senha apropriada para as regras do banco.
Em um comunicado, o Lloyds se desculpou ao cliente e afirmou que os funcionários envolvidos não trabalhavam mais para a empresa.
"É decepcionante que o cliente tenha sentido a necessidade de expressar sua irritação com nosso serviço dessa forma. Os clientes podem ter qualquer senha que escolham e não é nossa política permitir que os funcionários alterem os códigos sem a permissão do cliente", diz o comunicado.
Agora, sendo sincero: se eu (Fábio Sefrin) fosse o adEvogado de um cliente bancário brasileiro, já estava lavando a égua. Pensem comigo os pedidos: 1) medida cautelar com antecipação de tutela, solicitando ordem imediata do juiz para que a senha da conta bancária do cliente fosse "O Lloyds é uma porcaria", sem restrições, no prazo de 24 horas e assegurada a responsabilidade civil do próprio banco caso esta senha fosse indevidamente utilizada;
2) indenização por danos materiais alegando a perda de tempo ocorrido com a perda de tempo ocorrida pelo cliente. 3) Indenização por danos morais, alegando que o cliente: 3.a) sofreu um atentado à dignidade da pessoa humana, nos termos do Art. 1º, inc. III da Constituição; 3.b) sofreu danos morais, causados pelo intenso sofrimento psíquico causada pela recusa do funcionário do banco em aceitar a senha escolhida; 3.c) passou por sofrimento psíquico intenso pelo não-atendimento dos preceitos constitucionais insculpidos no Art. 5º, incs. I, IV, IX,
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...) I - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
E por aí vai... dá pra pedir mais algumas coisas. é só pensar. isto é o sistema jurídico brasileiro!
‘Que as vagas de estacionamento destinadas ao Juizado Especial, localizado na Rua Fernando Simas, sejam utilizadas apenas pelo Juiz de Direito, Juízes Substitutos, Representantes do Ministério Público, Juízes Leigos e Conciliadores, ficando expressamente proibida a utilização das mesmas por quaisquer outras pessoas, devendo o guarda municipal que presta serviços no Juizado especial lavrar a multa respectiva a quem descumprir esta determinação, solicitando a remoção do veículo à Polícia Militar. O descumprimento desta determinação acarretará na lavratura de Termo Circunstanciado por crime de desobediência, devendo o autor ser encaminhado para a Delegacia de Polícia Civil’
O texto acima é transcrição fiel da Portaria 01/2007 do Juízo da Comarca de Paranaguá, litoral do Estado do Paraná. Enquanto aguardávamos audiência naquela Comarca não pudemos nos furtar a analisar seu peculiar conteúdo, mas cuja inspiração pode contaminar (ou ser fruto de contaminação) de outras comarcas que adotem normas parecidas.
Importante destacar que as mencionadas vagas de estacionamento não se encontram num lugar fechado nas dependências do Fórum, e sim na própria via pública, cuja competência para regulamentar o uso é da Autoridade de Trânsito Municipal. Ainda que a Autoridade de Trânsito aceite compartilhar a competência dada pelo Código de Trânsito na na gestão do trânsito local, para não criar caso, ainda assim deveria sinalizar devidamente as vagas privatizadas. No local existe apenas a placa R-6B (Estacionamento Regulamentado), que é a letra ‘E’ dentro de uma circunferência, e logo abaixo ‘FÓRUM’. Quem estaciona não recebe a informação da exclusividade das vagas, e imagina poder ser utilizada por qualquer cidadão (qualquer no sentido que todos são iguais) que busque a jurisdição ofertada naquele prédio, incluídas as partes, os advogados e qualquer cidadão que busque informações.
Resta dúvida em saber se quem responderá pela desobediência será o Guarda Municipal que cuida do Fórum, e que não é agente de trânsito para lavrar autos de infração, ficando na dependência de um agente competente para tal, ou se será o cidadão não beneficiado pela apropriação da área pública que responderá não apenas pela infração administrativa, mas também por desobediência. Pode-se esperar tudo...
retirado de http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/3174197/recurso-de-revista-rr-392420-392420-19978-tst
EMENTA: INFORTUNÍSTICA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE.
A exposição a risco, ainda que intermitente, dá direito integral ao adicional de periculosidade, posto que imprevisível o infortúnio. A Lei 7369/85 não previu proporcionalidade de pagamento do adicional, razão porque o Decreto que o faz exorbita do poder regulamentar constitucionalmente atribuído ao Presidente da República. Exegese do Enunciado 361 do TST.
Fábio Roberto Sefrin é servidor municipal há 5 anos, Técnico de Gestão Pública, está no 4º ano de Direito e não passou no último concurso para Auditor Fiscal.
Dias atrás, mais precisamente no dia 17/07, apareceu no aprazível blog Paçoca com Cebola um belo post chamado Fiscais Armados – o qual tratava, simplesmente, da minuta de um projeto de lei denominado PRATAM – PROJETO DE REESTRUTURAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL.
Já tinha tido acesso a tal projeto, no final do ano passado, através de contato no interior da administração municipal, quando o grupo dos auditores fiscais procurou fazer com que o então Prefeito em final de mandato enviasse tal projeto a Câmara de Vereadores; não obtiveram, porém, sucesso.Já havia vazado, porém não havia nenhum fórum para discussão da questão, visto que foi tudo feito "em segredo"... Com a publicação do Sr. Paçoca, porém, o foro apareceu.
Tal projeto foi elaborado pelos Srs. Auditores Fiscais municipais, baseados na descrição do cargo de Auditor Fiscal Tributário constante da lei 9.337/2004, o qual afirma ser uma das atribuições dos ocupantes deste cargo:
- Estudar e propor alterações na legislação tributária.
Qual o problema que vejo ali, e que foi o motivo de minha crítica? Vários foram os motivos aventados: inveja; não ter passado no concurso para auditor fiscal; ignorância do povo brasileiro (!!!); entre outros. Fui chamado de "Serafina"; disseram que meu cachorro tem pulgas; e tudo o mais. Tudo porque eu "ousei" criticar tal projeto, dando argumentos puramente técnicos e assinando meu nome verdadeiro!!!
Ora, colocando a questão em pratos limpos: qual foi a minha indignação/reclamação? Pura e simplesmente esta, Srs. Auditores: os integrantes da Carreira de Auditor Fiscal têm competência para propor alterações na legislação tributária; não na legislação relativa ao funcionalismo público, como vocês estão pretendendo fazer! Há que se fazer a interpretação correta e inteligente do que se lê; e se assim não o fosse, com cada categoria funcional tendo a atribuição de propor alterações na legislação funcional em benefício próprio, seria algo BEM complicado! O Prefeito não ia ter tempo de fazer outra coisa, a não ser analisar projetos de lei de funcionários querendo "se arrumar" na vida, como vocês querem com este projeto.
O que vocês, senhores auditores, não entenderam, é: (precisa de um estudante de Direito para dar aula pra vocês!): as alterações que vocês devem propor ao Prefeito do Município consistem no tripé básico do Direito Tributário, quais sejam: fato gerador, base de cálculo e alíquotas; adicionalmente a isto, datas de vencimento, sistemáticas de recolhimento de tributos, normas de fiscalização, enfim: aquilo que influa na arrecadação dos tributos municipais e dos tributos a que a Fazenda Municipal tem direito de receber partes, tais como IPVA, ICMS, IRRF, etc. Apenas e tão somente isto. É esta a competência delegada aos Senhores Auditores.
Não é esta "festa" que vocês pensam! Vocês estão adstritos àquilo que a Lei 9.337/2004 lhes determina, lhes ordena: Legislação Tributária! Não lhes foi outorgada a prerrogativa de propor benefícios próprios!
Vide, porém, um índice da versão do projeto que chegou até mim (partes em negrito):
TÍTULO I - DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL
CAPÍTULO I DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E COMPETÊNCIA
CAPÍTULO II - DA ORGANIZAÇÃO E DO FUNCIONAMENTO
TÍTULO II - DA CARREIRA ESPECÍFICA DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
CAPÍTULO I - DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
CAPÍTULO II - DA ESTRUTURA E DA ORGANIZAÇÃO
Seção I - Da Carreira
Seção II - Do Plano de Carreira
Seção III - Das Atribuições, Das Prerrogativas, Das Garantias, Dos Deveres e Das Proibições
Subseção I - Das Atribuições
Subseção II - Das Prerrogativas
Subseção III - Das Garantias
Subseção IV - Dos Deveres
Subseção V - Das Proibições
CAPÍTULO III - DO DESENVOLVIMENTO FUNCIONAL
Seção I - Das Disposições Gerais
Seção II - Da Progressão Funcional
Seção III - Da Promoção
CAPÍTULO IV - DA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO
CAPÍTULO V - DA CAPACITAÇÃO E DESENVOLVIMENTO
CAPÍTULO VI - DA ESTRUTURA REMUNERATÓRIA
Seção I - Das Disposições Gerais
Seção II - Da Fixação dos Vencimentos
CAPÍTULO VII - DA JORNADA DE TRABALHO
CAPÍTULO VIII - DAS NORMAS DE IMPLANTAÇÃO
CAPÍTULO IX - DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
O que se nota deste índice? Veja-se que a intenção principal não é propor alterações na legislação tributária: não se fala em fato gerador, em alíquotas ou em base de cálculo: fala-se em Atribuições, Prerrogativas, Progressão Funcional, Promoção, Fixação de Vencimentos, Criação de Cargos, etc. Não se propõe ali nenhuma alteração da legislação tributária! Não há uma única menção ao Código Tributário Nacional ou mesmo à Lei 7.303/97, que vem a ser o Código Tributário Municipal: é um plano de carreira, exclusivo para os Srs. Auditores Fiscais!
O que, repito: vocês não têm, em suas atribuições funcionais, tal delegação. Ponto final.
Observando os detalhes da minuta recebida, constata-se que o primeiro efeito de tal projeto seria, então, fixar novos vencimentos para os Auditores Fiscais, independentemente de reposição salarial para os demais servidores, conforme descreve o art. 31 do indigitado projeto:
Art. 31 O vencimento base de cada cargo corresponde aos valores expressos na tabela constante no Anexo II desta Lei, fixados a partir do posicionamento e movimentação do servidor na carreira, com efeitos financeiros a partir das datas nele especificadas.
Qual seria o efeito deste artigo? Se a “tabela constante do Anexo II” falasse em R$ 5.000, seria este o vencimento básico... fora benefícios pessoais, claro... Outro efeito do projeto que não tem nada a ver com a Legislação Tributária que os mesmo têm o direito e mesmo a obrigação profissional de propor alterações:
Art. 32 Fica assegurado aos integrantes da Carreira de Auditoria Fiscal de Tributos:
I - os reajustes que venham a ser concedidos a título de revisão geral anual da remuneração dos servidores do Poder Executivo do Município de Londrina nos termos do inciso X do artigo 37, da Constituição Federal;
II – a correção do vencimento por reajustes que, em caráter geral, venham a ser concedidos para os tetos estabelecidos na Constituição Federal.
Os tetos de vencimentos estabelecidos na Constituição Federal são aqueles constantes do art. 37, inc. XI, dos quais o vencimento-mor é o de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Percebam os srs. leitores que, pela redação do inc. II retrocitado, a cada majoração em seus vencimentos que os Ministros do STF recebessem, se este projeto fosse lei, os Auditores Fiscais receberiam também, independente até mesmo de previsão orçamentária para tanto e independente, principalmente, de reposição salarial para o quadro funcional da Prefeitura como um todo.
Isto, independentemente até mesmo de previsão orçamentária!
Será isto legislação tributária? Eu entendo que não. O único efeito tributário que vejo aí é os Srs. Auditores pagarem mais Imposto de Renda...
Consta ainda da mesma minuta de projeto de lei o art. 33:
Art. 33 A jornada de trabalho da Carreira de Auditoria Fiscal de Tributos será de 30 horas semanais.
Ou seja: se o Estatuto dos Servidores Municipais – Lei 4928/92 – for alterado e aumentar a carga horária dos demais servidores para 44 horas semanais, e este “Estatuto do Auditor Fiscal” não for alterado, a carga horária dos auditores continua a mesma, qual seja, 30 horas. Isto é alteração na legislação tributária? Entendo que não...
Vide ainda o Art. 34:
Art. 34 Os cargos de Auditor Fiscal de Tributos, integrantes do Grupo de Carreiras de Estado do Poder Executivo do Município de Londrina, previstos na letra “b” do item III do Anexo I da Lei Municipal nº 9.337, de 19 de janeiro de 2004, passam a ser disciplinados pela presente lei, ficando transpostos para a Carreira de Auditoria Fiscal de Tributos, integrante do Grupo de Carreiras de Estado, Subgrupo Administração Tributária, de que tratam os Capítulos I e II do Título II deste Texto Legal.
§1º Os titulares dos cargos de que trata o caput deste artigo serão transpostos e reenquadrados, a contar de 1o de agosto de 2009, conforme disposto no Quadro de Equivalência e Transposição do Anexo III desta Lei.
Ou seja: excepciona-se os auditores fiscais da Lei 9.337/2004, a qual rege os planos de carreira para todos os servidores, e realiza-se uma transposição de cargos – só quem trabalha em Administração Pública sabe o efeito disto... e os danos que isto tem o potencial para causar.Vide os efeitos até hoje existentes das duas úlimas transposições realizadas na PML, nos anos de 92 e 94...
Vale lembrar ainda que a adoção do porte de arma por parte dos auditores fiscais da Receita Federal foi solicitada com a intenção específica de caracterizar a categoria como atividade de risco – nada mais justo, para quem trabalha em operações em conjunto com a Polícia Federal, muitas vezes em região de fronteira. No caso específico dos auditores fiscais municipais, não vejo como justificado o pedido – parece mais uma via transversa para obter gratificações como Adicional de Atividade de Risco, Aposentadoria Especial e outros benefícios que, se fossem legitimamente obtidos, talvez pudessem até ser corretos: no caso, não o são, por estarem sendo obtidos através de exacerbação de suas atribuições funcionais, visto que a atribuição dos Auditores para propor alterações na Legislação é exclusiva para a Legislação Tributária, e não para obter benefícios próprios.
Saliente-se ainda a criação de uma “SUPER-CHEFIA”, consistindo em gratificação de R$ 2.000,00, conforme se vê no art. 49 da minuta:
Art. 49 Fica incluída na Tabela de Gratificações de Funções de Confiança do Anexo IV da Lei Municipal nº 9.337, de 19 de janeiro de 2004 a relativa à função de Superintendência da Receita Municipal, a saber:
(...)
Superintendente da Receita Municipal – SA01 - R$ 2.000,00
Isto é alteração na LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA, no exercício da funçao de Auditor Fiscal de Tributos? Para mim não.Trata-se de criar uma FG que, se fosse necessária, seria criada por ordem do Chefe do Executivo, e não "empurrada goela abaixo" como se fosse "alteração na legislação tributária"...
Deste modo, fica aqui registrado e fundamentado os porquês da indignação pela tentativa feita "às escuras", no apagar das luzes da adminstração anterior, de má memória. Os srs. Auditores trataram a questão como se eu – e outros que criticaram a proposta – estivéssemos “olhando para o quintal do vizinho”, conforme se vê da observação que colo abaixo, feita por um auditor fiscal:
(...) É também incrível como outros servidores tem tempo - talvez de seu próprio expediente - para fazer fofoca ou "espionagem" em algo que nem saiu do âmbito da mesa de estudos, mas, parece, não tem criatividade ou conhecimento para propor algo que possa se traduzir em contribuição para produzir melhores resultados em seu próprio trabalho.
Não entendam que a Administração Pública é seu quintal, senhores... não o é. Este projeto, se viesse a virar lei, teria impacto sobre todo o funcionalismo municipal, haja visto que cria despesas que impactarão diretamente no orçamento municipal e nos limites de gastos com servidores decorrentes da Lei Complementar 101, a chamada "Lei de Responsabilidade Fiscal". Teria impacto, ainda, em toda a população de Londrina, visto que, como se sabe, "o cobertor é curto" - para citar Delfim Netto - e um aumento nos ganhos de vocês significa, é claro, uma diminuição nos gastos públicos municipais com: Saúde, Educação, conserto de buracos nas ruas, etc.
E tenham coragem de assinar seus verdadeiros nomes. Eu faço isto. Por que vocês não podem fazer? Afora o exemplo louvável do Sr. Carlos, que se identificou e ainda me elogiou ("garoto", "guri", pra mim, é elogio, sim! Se a intenção era desqualificar, dançou...), o resto não tem coragem...
E, querendo criticar, critiquem os meus argumentos, não a mim (não que me incomode, meu couro é grosso). Críticas ad hominem só são utilizadas quando não se têm argumentos. Se continuarem a me xingar, entenderei que não os têm... e que não conseguem argumentar com um estudante do 4º ano de Direito que, lembrem-se: não passou no último concurso para Auditor Fiscal!
Se vocês entenderem que as minhas críticas foram indevidas, vocês têm uma opção: respondam, argumentem tecnicmente, como fiz aqui. Ou, não tendo o que responder, não respondam. Só vi gente falando coisas como: "sabe-tudo"; "não é nem formado em Direito"; "isso não tem nada a ver com você"; etc. Fora uma ou outra defesa pontual, ninguém teve a coragem de falar:
- SIM, o projeto propõe melhorias salariais exclusivas para a nossa categoria;
- SIM, o projeto propõe melhorias exclusivas para a nossa carreira;
- SIM, o projeto cria novas funções gratificadas;
- SIM, o projeto mantém uma carga horária de 30 horas independente do resto do funcionalismo;
- SIM, o projetoprevê reposição salarial em função dos vencimentos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal;
- SIM, o projeto dá margem a futuros pedidos de gratificação por atividade de risco e aposentadoria especial;
- SIM, o projeto tem INÚMEROS outros (d)efeitos e impropriedades, resultantes desta mixórdia que nós fizemos ao copiá-lo da Receita Federal, a título de promover "melhorias na legislação tributária"!
Se entenderem que eu passei dos limites daquilo que seria adequado falar, pura e simplesmente protocolem contra mim uma solicitação de sindicância na Corregedoria. Aí estaremos no foro adequado para discutir esta questão.
Adianto que a minha defesa será baseada exclusivamente na análise da questão: os senhores Auditores Fiscais estão, quando da elaboração de um PLANO DE CARREIRA, agindo corretamente, no exercício da atribuição de " Estudar e propor alterações na legislação tributária"? Ou estão extrapolando a atribuição que lhes foi delegada, induzindo a erro o Chefe do Executivo e querendo criar uma casta de servidores separada dos demais mortais?
Isto, não bastassem as impropriedades técnicas tais como procurar excepcionar a Lei do Desarmamento através de uma lei municipal, ou o Código de Processo Penal através, também, de lei municipal... deveria dar cadeia fazer umas propostas patéticas como esta...
Se a atitude tomada por vocês for composta de meras agressões, entenderei - bem como entenderão os leitores deste espaço de discussão - que minha análise da questão como um todo estava correta, afora erros pontuais que certamente devo ter, aqui e acolá, cometido. Acredito que será este o julgamento do público deste blog e da blogosfera londrinense como um todo.
Venham para o debate franco e aberto, senhores! Vocês são muitos, eu sou um só!
É o que tinha a dizer.
Abraços cordiais.
Se quiserem continuar a discussão neste foro bloguístico, estou à sua disposição. Nível técnico, por favor: falar que o meu cachorro é pulguento pode até ser verdade, mas não vale.
Ao prefeito Barbosa Neto: que o seu estômago seja forte o suficiente para aguentar estas "FERAS"... Boa sorte!
retirado de http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=ADI-MC%281075%20.NUME.%29&base=baseAcordaos
ADI 1075 MC / DF - DISTRITO FEDERAL ADI-MC1075 / DF - DISTRITO FEDERAL - MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 17/06/1998 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
DJ 24-11-2006 PP-00059 EMENT VOL-02257-01 PP-00156 RTJ VOL-00200-02 PP-00647 RDDT n. 139, 2007, p. 199-211 RDDT n. 137, 2007, p. 236-237
Parte(s)
REQTE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - CNC ADV.(A/S) : DOLIMAR TOLEDO PIMENTEL E OUTRO(A/S) REQDO. : PRESIDENTE DA REPÚBLICA REQDO. : CONGRESSO NACIONAL
Ementa
E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI Nº 8.846/94 EDITADA PELA UNIÃO FEDERAL - ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA FEDERAÇÃO E DA SEPARAÇÃO DE PODERES - INOCORRÊNCIA - EXERCÍCIO, PELA UNIÃO FEDERAL, DE SUA COMPETÊNCIA IMPOSITIVA, COM ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES QUE DEFINEM ESSA ATRIBUIÇÃO NORMATIVA - DIPLOMA LEGISLATIVO QUE NÃO USURPA A ESFERA DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DOS ESTADOS-MEMBROS E DOS MUNICÍPIOS - LEGITIMIDADE DO PODER REGULAMENTAR DEFERIDO AOS MINISTROS DE ESTADO -ATRIBUIÇÃO REGULAMENTAR DE SEGUNDO GRAU QUE POSSUI EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 87, PARÁGRAFO ÚNICO, II) - INOCORRÊNCIA DE OUTORGA, PELA LEI Nº 8.846/94, DE DELEGAÇÃO LEGISLATIVA AO MINISTRO DA FAZENDA - PODER REGULAMENTAR SECUNDÁRIO DESVESTIDO DE CONTEÚDO NORMATIVO PRIMÁRIO - TRANSGRESSÃO, NO ENTANTO, PELA LEI Nº 8.846/94 (ART. 3º E SEU PARÁGRAFO ÚNICO), AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO--CONFISCATORIEDADE TRIBUTÁRIA - SUSPENSÃO CAUTELAR DA EFICÁCIA DE TAL PRECEITO LEGAL - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA, EM PARTE. A TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA É VEDADA PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - É cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade consagrado no art. 150, IV, da Constituição da República. Hipótese que versa o exame de diploma legislativo (Lei 8.846/94, art. 3º e seu parágrafo único) que instituiu multa fiscal de 300% (trezentos por cento). - A proibição constitucional do confisco em matéria tributária - ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações tributárias - nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais básicas. - O Poder Público, especialmente em sede de tributação (mesmo tratando-se da definição do "quantum" pertinente ao valor das multas fiscais), não pode agir imoderadamente, pois a atividade governamental acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade que se qualifica como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais. O PODER REGULAMENTAR DEFERIDO AOS MINISTROS DE ESTADO, EMBORA DE EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL, NÃO LEGITIMA A EDIÇÃO DE ATOS NORMATIVOS DE CARÁTER PRIMÁRIO, ESTANDO NECESSARIAMENTE SUBORDINADO, NO QUE CONCERNE AO SEU EXERCÍCIO, CONTEÚDO E LIMITES, AO QUE PRESCREVEM AS LEIS E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - A competência regulamentar deferida aos Ministros de Estado, mesmo sendo de segundo grau, possui inquestionável extração constitucional (CF, art. 87, parágrafo único, II), de tal modo que o poder jurídico de expedir instruções para a fiel execução das leis compõe, no quadro do sistema normativo vigente no Brasil, uma prerrogativa que também assiste, "ope constitutionis", a esses qualificados agentes auxiliares do Chefe do Poder Executivo da União. - As instruções regulamentares, quando emanarem de Ministro de Estado, qualificar-se-ão como regulamentos executivos, necessariamente subordinados aos limites jurídicos definidos na regra legal a cuja implementação elas se destinam, pois o exercício ministerial do poder regulamentar não pode transgredir a lei, seja para exigir o que esta não exigiu, seja para estabelecer distinções onde a própria lei não distinguiu, notadamente em tema de direito tributário. Doutrina. Jurisprudência. - Poder regulamentar e delegação legislativa: institutos de direito público que não se confundem. Inocorrência, no caso, de outorga, ao Ministro da Fazenda, de delegação legislativa. Reconhecimento de que lhe assiste a possibilidade de exercer competência regulamentar de caráter meramente secundário.
Decisão
Apresentado o feito em mesa, o julgamento foi adiado em virtude do adiantado da hora. Plenário 22.06.95. Decisão: Por votação unânime, o Tribunal indeferiu o pedido de medida liminar com relação a toda a Lei e, do mesmo modo, especificamente, quanto ao § 2º do art. 1º; com relação ao art. 3º, após o voto do Ministro-Relator, que não conhecia da ação, e do voto do Ministro Marco Aurélio, que dela conhecia, o julgamento foi adiado pelo pedido de vista do Ministro Ilmar Galvão. Ausentes, justificadamente, o Ministro Carlos Velloso, e, neste julgamento, o Ministro Néri da Silveira. Plenário 29.06.95. Decisão: O Tribunal, por votação majoritária, conheceu da ação direta quanto ao art. 3º e seu parágrafo único da Lei nº 8.846, de 21/01/94, vencido o Relator (Ministro Celso de Mello, Presidente), que dela não conhecia. Prosseguindo no julgamento do pedido de medida cautelar, referente a essa norma legal, o Tribunal, por votação unânime, suspendeu, com eficácia ex nunc, até final julgamento da ação direta, a execução e a aplicabilidade do art. 3º e seu parágrafo único da Lei nº 8.846, de 21/01/94. Ausentes, justificadamente, os Ministros Sepúlveda Pertence e Maurício Corrêa. Plenário, 17.6.98.
Indexação
- VIDE EMENTA E INDEXAÇÃO PARCIAL: SUSPENSÃO, APLICABILIDADE, DISPOSITIVO, LEI FEDERAL, IMPOSIÇÃO, MULTA, INCIDÊNCIA, VALOR, BEM, SERVIÇO, HIPÓTESE, AUSÊNCIA, COMPROVAÇÃO, EMISSÃO, NOTA FISCAL, RECIBO, PLAUSIBILIDADE JURÍDICA, ALEGAÇÃO, OFENSA, PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL, VEDAÇÃO, TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA. VEDAÇÃO, CONFISCO, CARACTERIZAÇÃO, LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL, PODER DE TRIBUTAR, ENTES FEDERADOS, CARACTERIZAÇÃO, CLÁUSULA ABERTA, CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO, NECESSIDADE, TRIBUNAL, AVALIAÇÃO, OCORRÊNCIA, EXCESSO, BASE, PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. - INOCORRÊNCIA, USURPAÇÃO, COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA, ESTADO-MEMBRO, DISTRITO FEDERAL, MUNICÍPIO, LEI, UNIÃO, CRIAÇÃO, OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA, RELEVÂNCIA, EMISSÃO, NOTA FISCAL, ESCRITURAÇÃO COMERCIAL, CONTROLE CONTÁBIL, PESSOA JURÍDICA, OBJETIVO, ADMINISTRAÇÃO FISCAL, APURAÇÃO, EXIGÊNCIA, IMPOSTO. - VOTO VENCIDO, PRELIMINAR, MIN. CELSO DE MELLO: DESCABIMENTO, AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, VERIFICAÇÃO, OFENSA, PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL, VEDAÇÃO, TRIBUTO, EFEITO, CONFISCO, NECESSIDADE, ANÁLISE, CASO CONCRETO, IMPOSSIBILIDADE, ÂMBITO, CONTROLE CONCENTRADO, RESSALVA, HIPÓTESE, EXISTÊNCIA, CONFLITO HIERÁRQUICO. POSSIBILIDADE, ANÁLISE, TEMA, ÂMBITO, CONTROLE INCIDENTAL, CONSTITUCIONALIDADE, AMPLITUDE, EXAME, FATO, PRODUÇÃO, PROVA.
- Acórdãos citados: ADI 1094 MC (RTJ 177/86), RE 18331; RTJ 33/647, RTJ 44/661, RTJ 69/510, RTJ 73/548, RTJ 74/319, RTJ 78/610, RTJ 96/1354; RF 82/547, RF 145/164; RDA 34/132. - Decisão estrangeira citada: Panhandle Oil Co. v. State of Mississippi Ex Rel. Knox (277 U.S. 218), da Suprema Corte dos Estados Unidos da América. Número de páginas: 42 Análise: 13/03/2007, AAC. Revisão: JBM.
Doutrina
CAETANO, Marcelo. Direito Constitucional. Forense, 1978. v. 2, p. 340, 341, item 116. CARRAZZA, Roque Antonio. O Regulamento no Direito Tributário Brasileiro. RT, 1981. p. 134, 135, item 123. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 5. ed. Malheiros, 1993. p. 210. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 4. ed. Saraiva, 1991. p. 101, 102. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Forense, 1999. p. 253, item 6.28. COSTA, Regina Helena. Princípio da Capacidade Contributiva. Malheiros, 1993. p. 75. CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988. Forense Universitária, 1991. v. 5, p. 2957, item 583. DÓRIA, Antonio Roberto Sampaio. Direito Constitucional Tributário e Due Process of Law. 2. ed. Forense, 1986. p. 196, item 62. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Saraiva, 1992. v. 2, p. 178, 179. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Saraiva, 1994. v. 3, p. 101-102. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 7. ed. Malheiros, 1993. p. 185. MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. Saraiva, 1990. v. 6, tomo 1, p. 161-165. ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário. 10. ed. Renovar, 1995. p. 320, item 14. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 2. ed. Renovar, 1995. p. 56. VELLOSO, Carlos. Temas de Direito Público. Del Rey, 1994. p. 399-426.
1. O filme levaria oito horas até esgotar todas as instâncias, recursos, embargos, apelações e agravos.
2. Ninguém acreditaria no Tony Ramos vestido de juiz, com aquela peruca de cachinhos brancos, batendo com um martelinho na mesa e gritando “Ordem no Tribunal! Ordem no Tribunal!”.
3. A cada quinze minutos de filme, o juiz seria promovido, sairia de férias ou desistiria da carreira, sendo substituído por outro (dessa vez o Tarcísio Meira de peruca).
4. A cada trinta minutos, o Judiciário inteiro entraria em greve.
5. Toda a discussão do processo giraria em torno da falta de uma guia de custas ou do significado de uma vírgula numa alínea de um parágrafo de um artigo do Código Penal.
6. As alegações dos advogados seriam recheadas de expressões do tipo outrossim, destarte, encômio, prolegômeno, nobres causídicos, ilustres membros desta casa do saber jurídico etc.
7. Os juízes dormiriam ou conversariam entre si durante as sustentações orais.
8. E ao final, depois de oito horas de palavrório inútil, o bandido seria inocentado em um Tribunal de Brasília e entraria com uma ação de danos morais contra os seus acusadores.
Essa listinha circula na internet há mais de quatro anos, e parece ter sido originalmente publicada no blog Canjicas. Houve quem acrescentasse mais motivos:
9. Ney Latorraca ou Marco Nanini fazendo papel de promotor de Justiça seria algo inverossímil.
10. Regina Duarte como testemunha de homicídio, dizendo “Eu tenho medo”, não surtiria mais o efeito dramático exigido pelo filme.
O jornalista Josué Maranhão discorda da lista e acredita que seu criador estava mal informado sobre as calamidades da Justiça brasileira:
* “Fosse o autor do e-mail um conhecedor, por vivência própria, pelo hábito e obrigação de ‘esfregar a barriga’ em balcão de cartório diariamente, jamais poderia imaginar que o filme teria tão curta duração. No mínimo teria que ser algo como as mais famosas novelas da televisão brasileira, que se arrastam durante anos.” * “Esqueceu o autor de computar no tempo a ser desperdiçado, os três meses por ano em que os tribunais entram em recesso, sem falar que o processo, até chegar ao julgamento, já mofou durante quatro anos ou mais, no Serviço de Distribuição.” * “Também não imaginou que, iniciado o julgamento, após o voto do juiz-relator, um outro juiz pede vista e demora meses, quando não anos, para devolver o processo, de forma que o julgamento possa ter seqüência.” * “Além disso, como intercalar no roteiro do filme o período de seis meses em que o juiz pode se afastar, usufruindo a licença-prêmio a que todos eles têm direito após determinado número de anos de serviço?”
“O otimismo do autor extrapola os limites, quando desconhece inteiramente a realidade e cogita de uma greve durando apenas 30 minutos. Esqueceu, certamente, que a última greve dos servidores do judiciário paulista demorou nada menos de noventa dias?” * “Deixou, ainda, de considerar que, além da discussão a respeito de guias de custas, algum tribunal, apreciando o processo, haveria de não conhecer do recurso, simplesmente alegando que as cópias anexadas pelo advogado não podem ser consideradas legítimas. Seria necessário que fossem autenticadas por um notário, com pelo menos cinco carimbos e selos.”
Em minha opinião, a principal das dificuldades para os produtores seria definir o nome do filme, pois nenhum outro explicaria tão bem a situação do autor da ação quanto À espera de um milagre.
ADMINISTRATIVO. DECRETO ESTADUAL QUE PREVÊ DESCONTO SOBRE VALORES RETIDOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA. PODER REGULAMENTAR QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DA LEI. ILEGALIDADE. 1. É ilegítima, por ofensa ao princípio da legalidade, a cobrança instituída pelo Decreto 22.247/03, do Estado de Sergipe, de importância fixa, a título de "custo operacional", incidente sobre o repasse, ao respectivo sindicato, dos valores recolhidos a título de contribuição confederativa. 2. Recurso ordinário a que se dá provimento.
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. SAT. FIXAÇÃO DOS GRAUS DE RISCO MEDIANTE DECRETO DO PODER EXECUTIVO. LEGALIDADE. 1. Consoante entendimento firme deste Superior Tribunal de Justiça, para fins de cobrança da contribuição ao Seguro de Acidentes do Trabalho - SAT, a definição do grau de risco (leve, médio ou grave), mediante Decreto, partindo-se da atividade preponderante da empresa, não desborda do Poder Regulamentar, tampouco acarreta ofensa aos princípios da legalidade estrita e da tipicidade tributária. Precedentes, q.v., verbi gratia: REsp 415.269/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 01/07/2002; e REsp 392.355/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 12/08/2002. 2. Recurso especial a que se dá provimento.Vide ainda: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=poder+regulamentar&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=103
Esta carta foi enviada ao Banco Bradesco, porém devido à criatividade com que foi redigida, deveria ser direcionada a todas as instituições financeiras.Tenho que prestar reverência ao brasileiro(a) que, apesar de ser altamente explorada, ainda consegue manter o bom humor. CARTA ABERTA AO BRADESCO
Senhores Diretores do Bradesco,
Gostaria de saber se os senhores aceitariam pagar uma taxa, uma pequena taxa mensal, pela existência da padaria na esquina de sua rua, ou pela existência do posto de gasolina ou da farmácia ou da feira, ou de qualquer outro desses serviços indispensáveis ao nosso dia-a-dia.
Funcionaria assim: todo mês os senhores, e todos os usuários, pagariam uma pequena taxa para a manutenção dos serviços (padaria, feira, mecânico, costureira, farmácia etc).. Uma taxa que não garantiria nenhum direito extraordinário ao pagante.
Existente apenas para enriquecer os proprietários sob a alegação de que serviria para manter um serviço de alta qualidade.
Por qualquer produto adquirido (um pãozinho, um remédio, uns litros de combustível etc) o usuário pagaria os preços de mercado ou, dependendo do produto, até um pouquinho acima. Que tal?
Pois, ontem saí de seu Banco com a certeza que os senhores concordariam com tais taxas. Por uma questão de equidade e de honestidade.
Minha certeza deriva de um raciocínio simples. Vamos imaginar a seguinte cena: eu vou à padaria para comprar um pãozinho. O padeiro me atende muito gentilmente.. Vende o pãozinho. Cobra o embrulhar do pão, assim como, todo e qualquer serviço..
Além disso, me impõe taxas. Uma 'taxa de acesso ao pãozinho', outra 'taxa por guardar pão quentinho' e ainda uma 'taxa de abertura da padaria'. Tudo com muita cordialidade e muito profissionalismo, claro.
Fazendo uma comparação que talvez os padeiros não concordem, foi o que ocorreu comigo em seu Banco.
Financiei um carro. Ou seja, comprei um produto de seu negócio. Os senhores me cobraram preços de mercado. Assim como o padeiro me cobra o preço de mercado pelo pãozinho.
Entretanto, diferentemente do padeiro, os senhores não se satisfazem me cobrando apenas pelo produto que adquiri..
Para ter acesso ao produto de seu negócio, os senhores me cobraram uma 'taxa de abertura de crédito' - equivalente àquela hipotética 'taxa de acesso ao pãozinho', que os senhores certamente achariam um absurdo e se negariam a pagar.
Não satisfeitos, para ter acesso ao pãozinho, digo, ao financiamento, fui obrigado a abrir uma conta corrente em seu Banco.
Para que isso fosse possível, os senhores me cobraram uma 'taxa de abertura de conta'.
Como só é possível fazer negócios com os senhores depois de abrir uma conta, essa 'taxa de abertura de conta' se assemelharia a uma 'taxa de abertura da padaria', pois, só é possível fazer negócios com o padeiro depois de abrir a padaria.
Antigamente, os empréstimos bancários eram popularmente conhecidos como papagaios'. para liberar o 'papagaio', alguns Gerentes
inescrupulosos cobravam um 'por fora', que era devidamente embolsado.
Fiquei com a impressão que o Banco resolveu se antecipar aos gerentes inescrupulosos.
Agora ao invés de um 'por fora' temos muitos 'por dentro'. - Tirei um extrato de minha conta - um único extrato no mês - os senhores me cobraram uma taxa de R$ 5,00. - Olhando o extrato, descobri uma outra taxa de R$ 7,90 'para a manutenção da conta' semelhante àquela 'taxa pela existência da padaria na esquina da rua'. - A surpresa não acabou: descobri outra taxa de R$ 22,00 a cada trimestre - uma taxa para manter um limite especial que não me dá nenhum direito. Se eu utilizar o limite especial vou pagar os juros (preços) mais altos do mundo. - Semelhante àquela 'taxa por guardar o pão quentinho'. - Mas, os senhores são insaciáveis. A gentil funcionária que me atendeu, me entregou um caderninho onde sou informado que me cobrarão taxas por toda e qualquer movimentação que eu fizer.
Cordialmente, retribuindo tanta gentileza, gostaria de alertar que os senhores esqueceram de me cobrar o ar que respirei enquanto estive nas instalações de seu Banco.
Por favor, me esclareçam uma dúvida: até agora não sei se comprei um financiamento ou se vendi a alma?
Depois que eu pagar as taxas correspondentes, talvez os senhores me respondam informando, muito cordial e profissionalmente, que um serviço bancário é muito diferente de uma padaria. Que sua responsabilidade é muito grande, que existem inúmeras exigências governamentais, que os riscos do negócio são muito elevados etc e tal. E, ademais, tudo o que estão cobrando está devidamente coberto por lei, regulamentado e autorizado pelo Banco Central.
Sei disso. Como sei, também, que existem seguros e garantias legais que protegem seu negócio de todo e qualquer risco.
Presumo que os riscos de uma padaria, que não conta com o poder de influência dos senhores, talvez sejam muito mais elevados..
Sei que são legais. Mas, também sei que são imorais.. Por mais que estejam garantidas em lei, voces concordam o quanto são abusivas.!?!
ENTÃO ENVIEM A QUANTOS CONTATOS PUDEREM. VAMOS VER SE MEXE COM A CABEÇA DE QUEM FEZ ESSAS LEIS PARA PENSAREM O QUANTO ESTÃO ERRADOS!!!
Já fiz minha parte enviando p/você. . .
terça-feira, 16 de junho de 2009
RECURSO ESPECIAL Nº 994.015 - SP (2007/0234350-6) RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS REPR. POR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL RECORRIDO : R.M. RODRIGUES MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA ADVOGADO : ADIRSON DE OLIVEIRA JÚNIOR DECISÃO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. LEI Nº 8.212/91, ART. 22, II. DECRETO N.º 2.173/97. ALÍQUOTAS. FIXAÇÃO PELOS GRAUS DE RISCO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DESEMPENHADA EM CADA ESTABELECIMENTO DA EMPRESA, DESDE QUE INDIVIDUALIZADO POR CNPJ PRÓPRIO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. A Primeira Seção assentou que: "A Lei nº 8.212/91, no art. 22, inciso II, com sua atual redação constante na Lei nº 9.732/98, autorizou a cobrança do contribuição do SAT, estabelecendo os elementos formadores da hipótese de incidência do tributo, quais sejam: (a) fato gerador — remuneração paga, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos; (b) a base de cálculo — o total dessas remunerações; (c) alíquota — percentuais progressivos (1%,2% e 3%) em função do risco de acidentes do trabalho. Previstos por lei tais critérios, a definição, pelo Decreto n. 2.173/97 e Instrução Normativa n. 02/97, do grau de periculosidade das atividades desenvolvidas pelas empresas não extrapolou os limites insertos na referida legislação, porquanto tenha tão somente detalhado o seu conteúdo, sem, contudo, alterar qualquer daqueles elementos essenciais da hipótese de incidência. Não há, portanto, ofensa ao princípio da legalidade, posto no art. 97 do CTN, pela legislação que institui o SAT - Seguro de Acidente do Trabalho". (EREsp 297215 / PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 12.09.2005). 2. Precedentes: REsp 749884/SP ; Segunda Turma, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 19.12.2005; AgRg no REsp 686098/SP, Segunda Turma, Rel.ª Min.ª ELIANA CALMON, DJ de 19.12.2005; EDcl nos ERESP 353482 / SC; Primeira Seção, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 05.12.2005; AgRg no REsp 771687 / SP ; Primeira Turma, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 28.11.2005. 3. Recurso especial interposto pelo INSS provido para reconhecer a exigibilidade da cobrança da contribuição destinada ao SAT. Trata-se de recurso especial interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS com base nas alíneas "a" e "c", do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado: "PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO - ARTIGO 22, II, DA LEI Nº 8.213/91, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.528/97. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. DECRETO Nº 2.173/97. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO DAS RESTRIÇÕES. JUROS MORATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS COMPENSATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - Tratando-se de lançamento sujeito à homologação, em que o contribuinte declara o que é devido e antecipa o pagamento, é dado afirmar que, não tendo a autoridade administrativa expressamente homologado tal atuar no lapso temporal previsto pelo art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, considera-se tenha havido a homologação tácita do lançamento tão somente após o término do prazo decadencial de cinco anos, que tem início com a ocorrência do fato gerador. Tem-se, assim, que o prazo prescricional de cinco anos para o contribuinte exercer o direito de ação à repetição do indébito ou mesmo para pleitear a compensação, em se tratando de recolhimentos indevidos, somente tem início após expirado o lapso decadencial, pelo que, em última análise, o interregno total de tempo a ser considerado, nesses casos, é o de dez anos a contar do fato gerador. - Tendo em vista que a lei 8.213/91, em seu artigo 22, II, com redação dada pela Lei 9.528/97, não definiu o conceito de atividade preponderante, bem como de risco leve, médio ou grave, indevido é o recolhimento da contribuição para o SAT - Seguro de Acidente de Trabalho, face não estarem presentes todos os elementos da hipótese de incidência tributária. - Ademais, tal lacuna normativa não pode ser preenchida por um decreto regulamentar expedido pelo Poder Executivo, sob pena de violar o princípio da estrita legalidade tributária. - No que concerne à compensação dos valores indevidamente recolhidos, tem o contribuinte o direito de promovê-la, na hipótese de homologação tácita do lançamento, dentro do prazo de 10 anos a contar data do fato gerador, sendo os primeiros cinco anos relativos à decadência, e os seguintes pertinentes à prescrição, conforme interpretação integrada do disposto nos artigos 150 e 168 do Código Tributário Nacional. - A compensação deve ser aplicada com as restrições impostas pela legislação. Assim, tem-se que, a partir da Lei 8.383/91 até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.95, que veio alterar o § 3º do artigo 89, da Lei 8.212/91, não há de ser aplicada limitação às compensações efetivadas durante esse período, dado que somente com a edição desta última norma mencionada é que passou a existir o limite de 25% para efeito de compensação. Após a entrada em vigor da Lei 9.129/95, a limitação passou a ser de 30%, vigorando até a atualidade, nesse patamar. - As contribuições previdenciárias não são tributos que se enquadram na categoria dos indiretos, não admitindo repercussão jurídica do encargo ao contribuinte de fato. - No que concerne aos juros moratórios, plenamente cabível sua fixação, em face dos recolhimentos efetuados indevidamente, dado restar caracterizada a mora no tocante à restituição (compensação e restituição) dos valores, de tal modo que são devidos a contar da data da citação e, a partir de janeiro de 1996, são equivalentes à taxa Selic, acumulada mensalmente, segundo preceitua o artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. - No que diz respeito à correção monetária, cabe explicitar que ela far-se-á da data do pagamento indevido (Súmula 46 do TFR), devendo ser utilizados os índices previstos no Provimento nº 26/2001 da Corregedoria da Justiça Federal da 3º região e Resolução nº 242/2001 do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, excluindo-se índices relativos a expurgos inflacionários, aplicando-se os seguintes indexadores: a) de fevereiro de 1989 a fevereiro de 1991, BTN, nos termos da Lei nº 7.730/89; b) de março de 1991 a dezembro de 1991, INPC do IBGE; c) de janeiro de 1992 a dezembro de 1995 - Ufir, nos termos da Lei nº 8383/91, todos até o trânsito em julgado; d) após, Taxa Selic, nos termos da Lei nº 9.250/95. - Outrossim, não há que se falar em juros compensatórios de 1% ao mês a partir do recolhimento indevido. Ora, a imposição de pagamento de juros compensatórios é peculiar nas indenizações por desapropriação ou imposição de servidão administrativa. Assim, não há fundamentos jurídicos a embasar sua manutenção. - Preliminar rejeitada. Recurso de apelação a que se dá parcial provimento." O INSS alega negativa de vigência aos arts. 97 e 99 do CTN, ao art. 22, II, da Lei 8.212/91 e ao art. 26, do Decreto n.º 2.173/97 (atual art. 202 do Decreto n. 3.048/99) tendo em vista que a Corte de origem concluiu existir ofensa ao princípio da legalidade a exigência da contribuição ao Seguro Acidente de Trabalho tal como foi instituída, com o estabelecimento, mediante decreto, do grau de risco a partir da atividade preponderante da empresa, além de apontar dissídio jurisprudencial. Não foram apresentadas as contra-razões, de acordo com certidão de fl. 454. Por sua vez, o recurso especial do INSS foi admitido na Corte de origem, ascendendo os autos à esta instância especial. Relatados, decido. Preliminarmente, conheço do recurso especial pela alínea "a", do permissivo constitucional, uma vez que a matéria restou devidamente prequestionada. Deveras, atende ao princípio da estrita legalidade, e, portanto, se perfaz válida a definição, por decreto, de matéria essencialmente técnica relativa ao enquadramento nos diversos graus de risco das atividades empresariais, segundo um critério de preponderância de ocupação dos segurados da Previdência, tendo esta Corte Superior já se posicionado no sentido da sua possibilidade, conforme o recente precedente: "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. DEFINIÇÃO POR DECRETO DO GRAU DE PERICULOSIDADE DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELAS EMPRESAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. 1. A definição do grau de periculosidade das atividades desenvolvidas pelas empresas, pelo Decreto nº 2.173/97 e pela Instrução Normativa n. 02/97, não extrapolou os limites insertos no artigo 22, inciso II da Lei nº 8.212/91, com sua atual redação constante na Lei nº 9.732/98, porquanto tenha tão somente detalhado o seu conteúdo, sem, contudo, alterar qualquer dos elementos essenciais da hipótese de incidência. Não há, portanto, ofensa ao princípio da legalidade, posto no art. 97 do CTN, pela legislação que institui o SAT - Seguro de Acidente do Trabalho. 2. Embargos de divergência parcialmente conhecidos e não providos.( EREsp 297215 / PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 12.09.2005). Na oportunidade, bem elucidou o Min. Teori Albino Zavascki, no voto condutor: ''(...) 2. A Lei nº 8.212/91, no art. 22, inciso II, com sua atual redação constante na Lei nº 9.732/98, autorizou a cobrança do contribuição do SAT, estabelecendo os elementos formadores da hipótese de incidência do tributo, quais sejam: (a) fato gerador — remuneração paga, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos; (b) a base de cálculo — o total dessas remunerações; (c) alíquota — percentuais progressivos (1%,2% e 3%) em função do risco de acidentes do trabalho. Previstos por lei tais critérios, a definição, pelo Decreto n. 2.173/97 e Instrução Normativa n. 02/97, do grau de periculosidade das atividades desenvolvidas pelas empresas não extrapolou os limites insertos na referida legislação, porquanto tenha tão somente detalhado o seu conteúdo, sem, contudo, alterar qualquer daqueles elementos essenciais da hipótese de incidência. Não há, portanto, ofensa ao princípio da legalidade, posto no art. 97 do CTN, pela legislação que institui o SAT - Seguro de Acidente do Trabalho.' No mesmo sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior: "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SEGURO DE ACIDENTES DO TRABALHO - SAT. ART. 22, II, DA LEI N. 8.212/91. ATIVIDADE PREPONDERANTE. FIXAÇÃO POR DECRETO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE EXAME EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 535, II, DO CPC NÃO-CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 97 DO CTN). AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. GRAUS DE RISCO E ALÍQUOTA. AFERIÇÃO COM BASE EM CADA ESTABELECIMENTO COM CNPJ PRÓPRIO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. (...) omissis 3. O enquadramento, via decreto, das atividades perigosas desenvolvidas pela empresa – escalonadas em graus de risco leve, médio ou grave – objetivando fixar a contribuição para o Seguro de Acidentes do Trabalho - SAT (art. 22, II, da Lei n. 8.212/91) não viola o princípio da legalidade (art. 97 do CTN). (...) omissis 6. Recurso especial não-provido." (REsp 749884 / SP ; Segunda Turma, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 19.12.2005) "PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL - SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO (SAT). 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de reconhecer a legitimidade de se estabelecer, por decreto, o grau de risco (leve, médio ou grave), para determinação da contribuição para o SAT, partindo-se da atividade preponderante da empresa. (...) omissis 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 686098 / SP, Segunda Turma, Rel.ª Min.ª ELIANA CALMON, DJ de 19.12.2005) "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO. TABELA DE RISCO. ENQUADRAMENTO. UNIDADE INDUSTRIAL E ESCRITÓRIO. ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. CNPJ (CGC) DISTINTOS. OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. (...) omissis 3. Posição firmada no sentido de que é plenamente legal a instituição por Decreto dos critérios do grau de risco com base na atividade preponderante da empresa e, que a alíquota da contribuição do SAT deve ser definida de acordo com o grau de risco da atividade preponderante de cada estabelecimento da empresa, com inscrição própria no CNPJ (CGC). (...) omissis 5. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl nos ERESP 353482 / SC; Primeira Seção, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 05.12.2005) "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES. (...) omissis III - É assente neste Sodalício o entendimento de que os Decretos nºs 612 e 2.173/97, ao tratarem da atividade econômica preponderante e do grau de risco acidentário, delimitaram tão-somente os conceitos necessários à aplicação concreta da Lei nº 8.212/91, não exorbitando o poder regulamentar conferido pela norma nem violando o princípio da legalidade. Precedente: REsp nº 603.393/PE, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 09/05/2005. IV - Agravo regimental improvido."(AgRg no REsp 771687 / SP ; Primeira Turma, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 28.11.2005). Ex positis, DOU PROVIMENTO ao recurso especial interposto pelo INSS, para reconhecer a exigibilidade da cobrança da contribuição destinada ao SAT. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília (DF), 13 de maio de 2008. MINISTRO LUIZ FUX Relator
Idem, ibidem, quando fala sobre o MS de Fernando Collor contra o Senado:
7."(...). o poder absoluto exercido pelo estado, sem quaisquer restrições ou controle, inviabiliza, numa comunidade estatal concreta, a política efetiva das liberdades e o exercício dos direitos e garantias individuais ou coletivos. É preciso respeitar, de modo incondicional, os parâmetros de atuação delineados no texto constitucional. Uma contituição escrita não configura mera peça jurídica, nem é simples escritura de normatividade e nem pode caracterizar um irrelevante acidente histórico na vida dos povos e das nações. Todos os atos estatais que repugnem a constituição expõem-se a censura jurídica dos tribunais, especialmente porque são írritos, nulos e desvestidos de qualquer validade. A Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos e nem ao império dos fatos e das circunstancias. A supremacia de que ela se reveste - enquanto for respeitada - constituiria a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades não serão jamais ofendidos. Ao STF incube a tarefa, magna e eminente, de velar porque essa realidade não seja desfigurada." ( STF-ADI 293(MC)-DF-TP-Rel. Min. Celso de Melo-DJU16.04.1993)
Lendo o texto constante de http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4371, veio-me a dúvida, a ser incluída na problematização do TCC: os atos emanados para externar o poder regulamentar são atos políticos ou atos administrativos? Provável resposta:
"... Assim, o ato político seria toda aquele que não diz respeito ao círculo dos direitos individuais, e tem fundamento constitucional. Paulo Bonavides, citando Marshall, entende que a diferença entre as questões políticas e as judiciais é apenas de grau. A matéria política diz respeito à nação e não aos direitos individuais. Ressalte-se que, como adverte ainda Paulo Bonavides, o mesmo critério utilizado para qualificar como político o ato do Executivo, poderá ser utilizado para os mesmos fins do Poder Legislativo. Portanto, tanto o Legislativo quanto o Executivo podem emitir atos políticos isentos de controle jurisdicional."
Fica a dúvida, então: se afirma-se que o ato político é isento de controle jurisdicional, e considerado que o Regulamento Geral da Previdência é constantemente questionado, qual a sua natureza?
Origem: JEF - TNU Classe: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Processo: 200751510083679 UF: null Órgão Julgador: Turma Nacional de Uniformização Data da decisão: 21/11/2008
EMENTA APURAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, DECORRENTE DE AUXÍLIO-DOENÇA.CONFLITO DE NORMAS. Turma do Rio de Janeiro determinou a revisão do benefício de aposentadoria por invalidez adotando a sistemática do art. 29, § 5º da Lei 8.213/91. Divergência quanto a forma de cálculo. Acórdãos paradigmas consideram aplicável a regra contida no Decreto nº 3.048/99, art. 36, §7º, apenas alterando o coeficiente do auxílio-doença, de 91% para 100%. Regras antagônicas. Ilegalidade do Decreto nº 3.048/99 por extrapolar sua função regulamentadora. Incidente conhecido e desprovido. I-RELATÓRIO Trata-se de pedido de uniformização interposto pelo INSS com fundamento no § 2º do art. 14 da Lei nº 10.259/2001, em face de acórdão da Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Segunda Região, Seção Judiciária do Rio de Janeiro, em sede de demanda visando a revisão de benefício previdenciário. O acórdão recorrido julgou procedente o pedido de revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, decorrente da conversão de auxílio-doença, na forma que estabelece o artigo 29, §5º da Lei 8.213/91, afastando, por conseguinte, a sistemática adotada pelo INSS que aplicava a regra do artigo 36, §7º do Decreto nº 3.048/99, realizando apenas a alteração do coeficiente do auxílio-doença, de 91% para 100%. Inconformada com essa decisão, interpõe a autarquia previdenciária o presente pedido de uniformização, alegando que o aresto recorrido divergiu do entendimento adotado pela Turma Recursal do Paraná, da Bahia e do Distrito Federal que entendem aplicável a regra contida no Decreto nº 3.048/99, no caso de conversão de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a qual prevê a renda mensal desse último corresponderá à cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença. É o relatório. II - VOTO Inicialmente, cumpre observar ser o caso de admissibilidade do presente incidente, à luz do disposto no §2º do art. 14 da Lei nº 10.259/2001, que prevê a possibilidade de pedidos de uniformização de jurisprudência quando fundados em contrariedade à súmula ou jurisprudência dominante do STJ, bem como, na existência de divergência entre decisões de Turmas Recursais de Regiões distintas. A questão a ser enfrentada no presente Pedido de Uniformização consiste em estabelecer qual a forma de cálculo a ser adotada na apuração da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, decorrente de auxílio-doença, sendo que divergência decorre do fato da Turma Recursal do Rio de Janeiro considerar aplicável a regra do art. 29, §5º da Lei 8.213/91 enquanto que as Turmas Recursais do PR, BA e DF entendem incidir o art. 36, §7º do Decreto 3.048/99. Pois bem. No julgamento ocorrido em 23/04/2008, em face do Pedido de Uniformização 200650500068067, o relator, o EXMO. Juiz Federal José Parente Pinheiro destacou que a questão mostrava-se divergente dentro da própria Turma Nacional, na medida em que este Colegiado em pelo menos duas oportunidades em que julgou a matéria divergiu acerca do seu resultado. Salientou que em um dos julgamentos, ocorrido em 09.10.2007, a Turma Nacional negou provimento ao incidente suscitado pelo INSS, afastando a aplicação do disposto no § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/99. Já na sessão do dia 25.01.2008, a Turma deu provimento ao incidente também movido pelo INSS concluindo pela aplicação do § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/99 em detrimento do contido no § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991. Assim, com o desiderato de sanar a divergência dentro da própria turma uniformizadora, levou a questão novamente a julgamento, tendo a Turma, por unanimidade, concluído que havendo fruição de benefício por incapacidade (no caso, o auxílio-doença) no período básico de cálculo, será considerado como salário-de-contribuição do novo benefício (aposentadoria por invalidez), no período, o salário-de-benefício da prestação anterior, corrigido monetariamente não sendo possível a utilização do salário-de-benefício do auxílio doença e sua atualização pelos índices de correção de benefício. Por ser esclarecedor, transcrevo trecho da decisão mencionada: nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/1991, a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. Em regra, a aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, conforme dispõe o art. 43 da lei de regência (Lei nº 8.213/1991). A forma de cálculo do valor da renda mensal inicial do benefício em questão vem disciplinada pelo art. 29 da Lei nº 8.213/1991. Atente-se para a redação original do mencionado dispositivo, antes da alteração procedida pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999, in verbis:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses. O Decreto nº 3.048, de 06.05.1999, regulamentou a Lei nº 8.213/1991, prevendo no § 7º do art. 36, a forma de cálculo da aposentadoria por invalidez, quando precedida da concessão de auxílio-doença. Referido dispositivo tem a seguinte dicção: Art. 36. No cálculo do valor da renda mensal do benefício serão computados: (...) § 7º A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral. Ressalte-se que o artigo regulamentado (art. 29 da Lei nº 8.213/1991) pelo § 7º do art. 36 do citado Decreto do Poder Executivo sofreu modificação posterior à vigência do mencionado Decreto, através da Lei nº 9.876, de 26.11.1999, que deu a seguinte redação ao art. 29 da Lei nº 8.213/1991: Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (...) II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (OBS: a aposentadoria por invalidez está prevista na alínea “a” do inciso I do art. 18). Como visto, a nova redação do art. 29 engloba todos os valores recebidos pelo segurado, mesmo após o afastamento em virtude de concessão do auxílio-doença, o que era impossível na redação original do dispositivo. Assim, creio que não pode prevalecer vigente norma regulamentadora (§ 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999) de dispositivo legal revogado (redação original do art. 29 da Lei nº 8.213/1991). Ademais, o § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 é de uma clareza solar, ao estabelecer que: § 5º. Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo. Ressalto que comungo do mesmo entendimento. Considero que o Decreto nº 3.048/99 extrapolou sua função precípua, qual seja apenas a de ser uma norma regulamentadora. Como cediço, a lei, além de ser genérica, abstrata, também inova no ordenamento jurídico, qualidade essa, que não se atribui aos decretos, que têm a função apenas de regulamentar a lei. Além disso, a sistemática adotada pelo INSS resulta em prejuízo para os segurados. Portanto, conclui-se pela ilegalidade da apuração da renda mensal inicial de aposentadoria por invalidez amparada na sistemática do Decreto 3.048/99, Portanto considero não merecer retoques a decisão recorrida. Por tais fundamentos, conheço do incidente e no mérito nego-lhe provimento. É como voto. Recife, 21 de novembro de 2008. Documento assinado por 10167-CLAUDIO ROBERTO CANATA Autenticado e registrado sob o n.º 0036.0A19.0750.05A5-SRDDJEF3ºR (Sistema de Registro de Sentenças e Documentos Digitais - TRF da 3ª Região) CLAUDIO ROBERTO CANATA Juiz Federal Relator
Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 208017 Processo: 199961040061549 UF: SP Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da decisão: 02/10/2007 Documento: TRF300136258
TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVISTA NA LEI 9.711/98. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DAS NOTAS FISCAIS DE SERVIÇO DE TRANSPORTE DE CARGA. ILEGALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO VERIFICADA. ACÓRDÃO INTEGRADO.
1. A par da pretensão de afastar a exigência da contribuição social prevista no artigo 31 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pelaLei nº 9.711/98, a ser recolhida à alíquota de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto das notas fiscais emitidas, com fundamento nalegada inconstitucionalidade da nova lei, a impetrante fundamentou seu pleito, também, no não enquadramento da atividade de transportede carga na sistemática de cessão de mão-de-obra, questão sobre a qual não houve pronunciamento no acórdão embargado.
2. Ao regulamentar o referido dispositivo legal, o Decreto nº 3.048 de 06/05/99 incluiu entre os serviços sujeitos à incidência daretenção guerreada o "de operação de transporte de cargas e passageiros" (art.219, §2º, XIX), expressão repetida no inciso XVI, do artigo 103, da Instrução Normativa DC/INSS nº 71, de 10 de maio de 2002, depois na alínea "s" do item 12.1 da Ordem de Serviço do INSS-DAF nº 209/99, e posteriormente alterada pelo Decreto nº 4.729, de 9 de junho de 2003, ao dispor sobre a obrigação da retenção da contribuição pelas empresas que executam serviços de "operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou sub-concessão".
3. O Poder Executivo exorbitou do poder regulamentar, incidindo em ilegalidade ao introduzir hipótese ensejadora da retenção que não se encontra incluída, nem mesmo implicitamente, no texto legal.
4. Na prestação de serviços de transporte não há cessão de mão-de-obra; não coloca o prestador de serviços à disposição do tomador mão-de-obra destinada à realização de qualquer serviço. Ao contrário, o contrato de transporte é típico contrato de resultado e não de meio: obriga-se o transportador a movimentar a carga, ou o passageiro, de um local para outro. Apenas poderia admitir-se, em tese, a ocorrência de cessão de mão-de-obra se o prestador de serviços se limitasse a fornecer mão-de-obra destinada a condução dos veículos de propriedade do tomador dos serviços, o que não é o caso da impetrante. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: 5. Embargos de declaração providos. Modificação, via reflexa, do resultado do julgamento.
copiado de http://www.ba.trf1.gov.br/TurmaRecursal/Sessoes/Sessao_90/Ss90Pb/GNAT1.pdf.
RECURSO – Nº «N_PROCESSO» RECORRENTE : «AUTOR» ADVOGADO : «ADVG_AUTOR» RECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO : LEONARDO LIMA NAZARETH ANDRADE RELATÓRIO O EXMO. DR. JUIZ FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO: Trata-se de recurso inominado interposto contra sentença prolatada no Juizado Especial Federal Cível desta Seção Judiciária, que julgou improcedente ação visando a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre a gratificação natalina (13º salário), bem como a repetição dos valores pagos indevidamente. Em suas razões de recurso, defende a parte autora que o Decreto nº 612/92 – e diplomas regulamentares posteriores -, a pretexto de regulamentar a Lei nº 8.212/91, criou previsão legal inexistente, determinando a incidência de contribuição previdenciária destacada sobre a parcela referente ao 13º salário, que, nos termos da lei regulamentada, compunha parte integrante do salário de contribuição do mês de dezembro, motivo pelo qual teria recolhido exações a maior, passíveis de serem ressarcidas nesta via judicial. Contra-razões apresentadas, no sentido da manutenção da sentença. É o relatório. VOTO A pretensão da parte autora envolve a inclusão dos valores recebidos a título de 13º salário nos salários-de-contribuição dos meses de dezembro, a partir de dezembro/1994, nos termos do quanto estabelecido na Lei 8.212/91, sem destacá-los para incidência de alíquota própria de recolhimento previdenciário, como determinado nos Decretos nºs 612/92, 2.172/97 e 3.048/99. O fundamento exortado, pois, ampara-se no entendimento de que normas regulamentares não poderiam inovar no comando originário do §7º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, que assim dispunha:
“O décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição, na forma estabelecida em regulamento.”
De fato, o Decreto nº 612, de 21.07.1992, regulamentando a lei previdenciária em destaque, acabou por alterar a forma de incidência da contribuição social extraída das parcelas referentes ao 13º salário, determinando que seu cálculo fosse feito em separado, mediante aplicação de alíquota própria. Essa inovação, por extrapolar o texto da lei, de fato revelou-se indevida. Entretanto, a ilegalidade só durou até o advento da Lei 8.620, de 05.01.1993, que, ao alterar dispositivos das Leis nº 8.212/91 e 8.213/91, estabeleceu em seu artigo 7º, §2º, o seguinte:
Art. 7º O recolhimento da contribuição correspondente ao décimo-terceiro salário deve ser efetuado até o dia 20 de dezembro ou no dia imediatamente anterior em que haja expediente bancário. (...) § 2º A contribuição de que trata este artigo incide sobre o valor bruto do décimo-terceiro salário, mediante aplicação, em separado, das alíquotas estabelecidas nos arts. 20 e 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Ou seja, a partir da entrada em vigor do dispositivo transcrito, passou a existir previsão legal para a realização do cálculo em separado da contribuição previdenciária incidente sobre o 13º salário, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. GRATIFICAÇÃO NATALINA. EXTENSÃO DE DECRETO REGULAMENTADOR. LEI. Nº 8.212/91. DECRETO Nº 612/92. LEI Nº 8.620/93. 1.O regulamento não pode estender a incidência ou forma de cálculo de contribuição sobre parcela de que não cogitou a lei. Deve restringir-se ao fim precípuo de facilitar a aplicação e execução da lei que regulamenta. 2. No período anterior à Lei nº 8.620/93, o Decreto nº 612/92 (art. 37, § 7º), ao regulamentar o art. 28, § 7º, da Lei nº 8.212/91, extrapolou sua competência ao determinar que a contribuição incidente sobre a gratificação natalina deva ser calculada mediante aplicação, em separado, da tabela de alíquotas prevista para os salários-de-contribuição. Precedentes. 3.Entretanto, com o advento da Lei nº 8.620/93, a tributação em separado da gratificação natalina galgou status legal, nos termos do art. 7º, § 2º, desse diploma normativo. 4.Recursos especiais improvidos.” (REsp 415604/PR; Relator Ministro Castro Meira, Data do Julgamento: 05/10/2004; Data da Publicação: DJ 16.11.2004, p. 227)
Vale ressaltar, ainda, que o texto do §7º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, antes transcrito, sofreu a modificação trazida pela Lei nº 8.870/94, de 15.04.1994, passando a vigorar com o seguinte comando: “§ 7º) O décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição, exceto para o cálculo de benefício, na forma estabelecida em regulamento”. Do exame da legislação acima referida, verifica-se que a partir do início da vigência da Lei nº 8.620/93, em 06.01.1993, passou a ser juridicamente válido o cálculo em separado da contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina, pois até então a referida tributação, iniciada em 22.07.92, com a publicação do Decreto nº 612/92, era inconstitucional, pois feria o princípio da legalidade além de extrapolar os limites do poder regulamentar conferido pelo art. 84, IV, da Constituição Federal. Ressalte-se, ainda, que continua vigente o art. 7°, § 2°, da Lei nº 8.620, de 05.01.1993, que permitiu o cálculo em separado da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, não tendo ocorrido a sua derrogação pela Lei nº 8.870, de 15.04.1994, pois, na verdade, este último texto legal promoveu foi a modificação do art. 28, § 7º, da Lei nº 8.212, de 24.07.1991, para excluir a gratificação natalina do cálculo de benefício previdenciário. Assim, ambas as normas convivem sem conflito, pois tratam de aspectos diversos da tributação da gratificação da gratificação natalina, não se podendo, também, olvidar que a lei nova com disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga ou modifica a lei anterior, conforme art. 2°, § 2°, do Decreto-lei n° 4.657, de 04.09.1942. Se a tributação da gratificação natalina não tivesse base de cálculo separada, ocorreria uma situação de extrema injustiça, uma vez que os trabalhadores que têm baixos salários pagariam a respectiva contribuição previdenciária, enquanto os demais, com remuneração mensal igual ou acima do teto do salário de contribuição, deixariam de sofrer a incidência do tributo. Destarte, não há mais como questionar a legalidade do mecanismo de cálculo em separado das contribuições incidentes sobre a gratificação natalina, tendo esta Turma Recursal assim decidido, nos termos da Súmula nº 09, a saber: “A partir do início da vigência da Lei n. 8.620, de 05.01.1993, é válido o cálculo em separado da contribuição previdenciária incidente sobre o décimo terceiro salário (gratificação natalina)”. Ante o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença de primeiro grau. Sem condenação em honorários advocatícios, ante a assistência judiciária concedida ao recorrente. É como voto. PEDRO BRAGA FILHO Juiz Federal Relator
EMENTA TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE O 13º SALÁRIO, MEDIANTE A APLICAÇÃO DE ALÍQUOTAS EM SEPARADO. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Após o advento da Lei nº 8.620/93, não há mais como questionar a legalidade da tributação em separado da contribuição previdenciária incidente sobre a gratificação natalina, sendo forçoso reconhecer que eventuais créditos advindos de recolhimentos a maior, efetuados em conformidade com o Decreto nº 612/92, foram alcançados pela prescrição. Súmula n.º 09 desta Turma. 2. Recurso desprovido. 3. Sem condenação em honorários advocatícios, ante a assistência judiciária concedida ao recorrente. A C Ó R D Ã O Decide a Turma Recursal do Juizado Especial Federal Cível da Seção Judiciária do Estado da Bahia, por unanimidade, conhecer do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Juiz Federal Relator. Salvador, 13 de fevereiro de 2008. PEDRO BRAGA FILHO Juiz Federal Relator
(Cópia de: http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/2856/SALARIO-MATERNIDADE_-_INCONSTITUCIONALIDADE_E_ILEGALIDADE_DO_ART_97_DO_DECRETO_N_304899). Autor: Elvio Flávio de Freitas Leonardi
Atuações e qualificações (1) Advogado do escritório Feucht, Freitas, Gomes, Maranhão & Matias Advocacia; Procurador Jurídico da Câmara Municipal de Rolândia - PR; Pós-Graduado lato sensu em Direito Constitucional pelo Centro de Ensino Superior de Santa Catarina - CESUSC.
E-mails elvioadv@hotmail.com.
INTRODUÇÃO
O salário-maternidade surge num primeiro momento como forma de proteção do trabalho feminino e posteriormente como forma de busca da igualdade de tratamento entre o trabalho do homem e da mulher.
O benefício é denominado salário-maternidade, porém não se trata na realidade de salário dada sua natureza de prestação previdenciária, desde a edição da Lei nº 6.136/1974. Melhor se fosse designado de auxílio-maternidade ou subsídio-maternidade.
É concedido visando à proteção da mulher, bem como a proteção do filho. Pela natureza familiar este benefício projeta forte impacto na manutenção do pacto de gerações. Indiscutivelmente, pois, tem natureza de benefício previdenciário.
Não obstante a amplitude do benefício previdenciário objeto do presente estudo, o Instituto Nacional do Seguro Social, por intermédio do poder regulamentar, restringe o direito das seguradas desempregadas ao recebimento do salário-maternidade exigindo prova da “relação de emprego”, no momento da concessão.
Assim, nas próximas linhas, passar-se-á a análise da validade este requisito específico, em face das normas constitucionais e infraconstitucionais.
OS DISPOSITIVOS LEGAIS APLICÁVEIS À ESPÉCIE – UMA ANÁLISE CONSTITUCIONAL E LEGAL DO ART. 97 DO DECRETO Nº 3.048/99
A Constituição Federal, em seu art. 201, II, elevou a maternidade como uma das contingências geradoras de riscos sociais, merecendo, portanto, proteção previdenciária:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[...];
II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;
[...](1). (grifos nossos)
A Lei nº 8.213/91, que criou o Plano de Benefícios da Previdência Social, assim delimitou a concessão do benefício previdenciário do salário-maternidade:
Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade (2).
Vislumbra-se do dispositivo legal supra nenhum requisito específico para a concessão do benefício previdenciário em questão. Contudo, o Decreto nº 3.048/99, em seu art. 97, enumera mais um, este de caráter restritivo, para a concessão do salário-maternidade, qual seja, a necessidade da manutenção da relação de emprego no momento da ocorrência do critério temporal. Senão, veja-se:
Art. 97. O salário-maternidade da empregada será devido pela previdência social enquanto existir a relação de emprego (3).
No entanto, tal dispositivo infralegal é a um só tempo inconstitucional e ilegal.
Inconstitucional porque viola o art. 84, IV, da Constituição Federal, ao extrapolar o campo material de atuação do decreto que é a permitir a fiel execução da lei:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
[...];
IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
[...] (4).
O Decreto nº 3.048/99 desobedece, igualmente, no ponto em análise (art. 97), o princípio da legalidade estampado no art. 5º, II (5) e art. 37, caput (6), ambos da Lei Suprema.
Deve se entender, outrossim, a existência de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, da cidadania e dos valores sociais do trabalho com fundamentos do Estado Democrático do Direito, todos enumerados no art. 1º e 3º, da Carta Magna. Não se pode, também, deixar passar in albis, a violação ao princípio da solidariedade, contido explicitamente no inciso I, do art. 3º, da Constituição Federal.
Ademais, impedir a segurada que perder o emprego de usufruir o benefício previdenciário do salário-maternidade implicaria violação ao princípio da uniformidade e equivalência dos benefícios (Constituição Federal, art. 194, parágrafo único, II e Lei nº 8.213/91, art. 2º, II), o qual confere igualdade de tratamento aos trabalhadores, fazendo com que os critérios de concessão dos benefícios previdenciários sejam os mesmos, podendo-se, apenas, por se tratar de previdência social, diferenciação no valor do benefício.
Os princípios e regras constitucionais do direito previdenciário, corolários da dignidade da pessoa humana, direito social encartado no art. 6º, da Lei Maior, norma protetora dos cidadãos, que se encontram submetidos a certas contingências sociais, no caso em análise a maternidade, estão intimamente relacionado ao direito à vida (art. 5º, caput), constituem, como esta, cláusulas pétreas constitucionais, como direito de todo o povo (populos concebido segundo o antigo direito como o conjunto de todos os cidadãos), primeiro dos direitos inerentes ao homem, os denominados direitos humanos: direito inalienável para o desenvolvimento de um povo livre e soberano; o que nos parece uma tautologia jurídica, posto ser o Direito nada mais que a conduta humana intersubjetivada na norma. Por lógica, o ser humano é a matriz e destinatário do Direito, por ser sua conduta, matéria-prima à feitura da norma; não podem ser suprimidos pelo poder regulamentar do Estado.
A pessoa é, portanto, o valor último e máximo do sistema democrático, que o humaniza, sendo, portanto, valor declarado, positivado no Texto Básico, (art. 1º, III), de forma expressa, impregnando toda a interpretação constitucional, que subordina, por óbvio, a legislação brasileira existente, a tal critério hermenêutico.
Ensinando com sua habitual erudição, o acatado professor CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO,afirma com propriedade, radicar o Estado Democrático Brasileiro na dignidade humana, como se infere do texto abaixo transcrito:
Numa expressão mais simples, pode-se afirmar que o Estado Constitucional Democrático da atualidade é um Estado de abertura constitucional radicado no princípio da dignidade do ser humano. É assim, uma instituição de ilimitada absorção das aspirações e conquistas sociais, que faculta os canais pacificadores da mediação jurídica e à generalidade dos focos de tensão e dos multiformes projetos de dignificação humana. A rigor, o postulado da dignidade da pessoa humana constitui-se no direito prolífero por excelência, tendo gerado nas últimas décadas várias famílias de novos direitos que angariaram o status de fundamentalidade constitucional.
Com efeito, essa locução supralegal e aglutinadora de toda sorte de valores e demandas das sociedades pós-modernas deste fim de século assumiu o papel de eixo central do Estado Democrático de Direito, cuja configuração, como antes afirmado, projeta-se hoje muito mais rumo à sociedade e ao mundo, do que propriamente em direção à organização do Estado e à tipologia dos poderes representativos da soberania (7). (grifos nossos)
O dispositivo regulamentar em análise se apresenta dissociado do primado da justiça encontrado, primeiramente, no Preâmbulo de nossa Constituição e estampado no art. 3º, como um dever-ser para o hermeneuta jurídico, não podendo estar desconectado da interpretação história daquela coletividade que absorverá a legislação.
Neste sentido, desvela a celeuma em torno do valor justiça, ROBERTO DE AGUIAR:
Assim, o que podemos notar é o fato de encontrarmos, fundamentando as visões formais de justiça, uma articulação dedutiva, lógico-formal, na medida em que deduz de princípios gerais ou de entidades abarcantes os critérios que vão orientar as atitudes concretas. Para se elaborar uma visão concreta de justiça, mister se faz a introdução da temporalidade na reflexão sobre as tensões e contradições que perpassam a vida social (8).
Sobre a importância dos princípios constitucionais da Seguridade Social, ensina o professor MARCUS ORIONE GONÇALVES CORREIA que:
O sistema normativo é composto da atuação também dos princípios. Portanto, estes são informadores do sistema – e não meramente integradores deste. Uma regra que destoa de um princípio, obviamente não pode prevalecer, [...] (9).
Do exposto até o momento, é certo e induvidoso que a Constituição Federal como norma garantidora dos direitos individuais avaliza o direito da segurada desempregada ao recebimento do salário-maternidade, impedindo a restrição encartada no decreto regulamentar. Após a devida análise dos princípios e regras constitucionais, é possível concluir, também, que nem mesmo a Lei nº 8.213/91, poderia restringir tal direito, como não o fez.
As notas seguintes se destinarão ao exame do art. 97, do Decreto nº 3.048/99, em contraponto as normas infraconstitucionais.
É de bom alvitre, prefacialmente, noticiar o conteúdo do art. 15, da Lei nº 8.213/91. In verbis:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I – sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II – até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração (10);
III – até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV – até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V – até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI – até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos (11).
Este dispositivo normativo estatui as formas de manutenção da qualidade de segurado, o que a doutrina designa “período de graça”, lapso temporal onde o sujeito ativo da relação jurídica de proteção conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
De sua detida leitura, não se extrai qualquer vedação ao recebimento de salário-maternidade pela segurada que não esteja empregada. Pelo contrário, de sua interpretação, até por aquele método menos privilegiado, ou seja, o gramatical, a única conclusão possível a se chegar é a que obriga o Instituto Nacional do Seguro Social a conceder o benefício previdenciário em análise.
O art. 15, da Lei nº 8.213/91, por não fazer distinção em relação a qualquer espécie de benefício, é plenamente aplicável na hipótese em análise, pois onde a lei não discrimina, não cabe ao intérprete fazê-lo, mormente se a questão envolve a maternidade, merecedora de proteção especial do Estado.
Conforme delineado alhures, o art. 71, do Plano de Benefícios, regra matriz do salário-maternidade, igualmente, não comporta restrição alguma.
É bom lembrar, ainda, que no direito brasileiro:
[...] o ato normativo decorrente do poder regulamentar conferido ao Poder executivo não pode contrariar a Lei nem criar direitos, impor quaisquer obrigações, proibições, penalidades que nela não estejam previamente estabelecidos, sob pena de serem ilegais (12).
Estes são também os ensinamentos do mestre JEAN RIVERO, ao considerar que a “Administração é uma função essencialmente executiva: encontra na lei o fundamento e o limite de sua actividade” (13).
ALEXANDRE DE MOARES não discrepa ao ensinar que:
Os regulamentos, portanto, são normas expedidas privativamente pelo Chefe do Poder Executivo, cuja finalidade precípua é facilitar a execução das leis, removendo eventuais obstáculos práticos que podem surgir na sua aplicação e se exteriorizam por meio de decreto, [...] (14).
A propósito do poder regulamentar, é sempre atual o magistério de PIMENTA BUENO, o mais autorizado intérprete da Carta Imperial de 1824, que o considera abusivo nos seguintes casos, verbis:
1º) em criar direitos, ou obrigações novas, não estabelecidas pela lei, porquanto seria uma inovação exorbitante de suas atribuições, uma usurpação do poder legislativo, que só poderá ser tolerada por câmaras desmoralizadas. Se assim não fora poderia o governo criar impostos, penas, ou deveres, que a lei não estabeleceu, teríamos dois legisladores, e o sistema constitucional seria uma verdadeira ilusão; 2º) em ampliar, restringir ou modificar direitos ou obrigações, porquanto a faculdade lhe foi dada para que fizesse observar fielmente a lei, e não para introduzir mudança ou alteração alguma nela, para manter os direitos e obrigações como foram estabelecidos, e não para acrescentá-los ou diminuí-los, para obedecer ao legislador, e não para sobrepor-se a ele; 3º) em ordenar, ou proibir o que ela não ordena, ou não proíbe, porquanto dar-se-ia abuso igual ao que já notamos no antecedente número primeiro. E demais, o governo não tem autoridade alguma para suprir, por meio regulamentar, as lacunas da lei, e mormente do direito privado, pois que estas entidades não são simples detalhes, ou meios de execução. Se a matéria como princípio é objeto de lei, deve ser reservada ao legislador; se não é, então não há lacuna na lei, sim objeto de detalhe de execução; 4º) em facultar, ou proibir, diversamente do que a lei estabelece, porquanto deixaria esta de ser qual fora decretada, passaria a ser diferente, quando a obrigação do governo é de ser em tudo e por tudo fiel e submisso à lei; 5º) finalmente, em extinguir ou anular direitos ou obrigações, pois que um tal ato equivaleria à revogação da lei que os estabelecera ou reconhecera; seria um ato verdadeiramente atentatório (15). (grifos nossos)
E mais adiante, conclui o ilustre Mestre:
O governo não deve por título algum falsear a divisão dos poderes políticos, exceder suas próprias atribuições, ou usurpar o poder legislativo. Toda e qualquer irrupção fora destes limites é fatal, tanto às liberdades públicas, como ao próprio poder (16).
Portanto, o ordenamento jurídico brasileiro atribui ao regulamento unicamente o papel de regulamentar a lei, esclarecendo o seu comando normativo, porém, sempre, observando-a, estritamente, não podendo inovar, ampliar ou restringir direitos, sob pena de ilegalidade.
Não obstante os argumentos expostos, mais um de onde infraconstitucional, abarca a opinião neste estudo defendida. A Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942), no art. 5º (17), determina que ao aplicar a lei, deve o magistrado se atentar aos fins sociais a que ela se destina e as exigências do bem comum. Assim, da interpretação conjugada dos dispositivos legais (arts. 15 e 71, da Lei nº 8.213/91 e art. 5º, da LICC), o único e possível resultado válido que se pode chegar é aquele que considera ilegal e contrário ao ordenamento jurídico pátrio o art. 97, do Decreto nº 3.048/99.
O entendimento jurisprudencial corrobora o aqui esposado (18):
PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. ART. 15 DA LEI Nº 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADA MANTIDA. BENEFÍCIO DEVIDO. 1. Não ocorre omissão quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu crivo. 2. A legislação previdenciária garante a manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições, àquele que deixar de exercer atividade remunerada pelo período mínimo de doze meses. 3. Durante esse período, chamado de graça, o segurado desempregado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social, a teor do art. 15, II, e § 3º, Lei nº 8.213/91. 4. Comprovado nos autos que a segurada, ao requerer o benefício perante a autarquia, mantinha a qualidade de segurada, faz jus ao referido benefício. 5. Recurso especial improvido. (REsp 549.562/RS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 25.06.2004, DJ 24.10.2005 p. 393) (grifos nossos)
Tendo em vista o contido nas linhas anteriores, o Instituto Nacional do Seguro Social deve se abster de exigir das seguradas não-empregadas da previdência social, no período de graça (art. 15 da Lei 8.213/91), prova de relação de emprego como pré-requisito para concessão do salário-maternidade.
CONCLUSÃO
Já dizia HANSKELSEN que o ordenamento jurídico, como um todo, é formado por um conjunto de normas, disposta de forma hierarquiza, formando o que se convencionou chamar de pirâmide jurídica, assim, “[...] o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma (19)”, sendo Constituição Federal o topo dessa pirâmide.
Seguindo o entendimento delineado por KELSEN, onde os enunciados normativos inferiores buscam validade naqueles superiores, demonstrado, então, as mancheias, nas linhas anteriores, a impropriedade do dispositivo estampado no art. 97 do Decreto nº 3.048/99.
Assim, os aplicadores do direito, em especial os advogados, na busca pela verdadeira supremacia dos ditames constitucionais, devem a todo custo lutar perante o judiciário pelo reconhecimento e declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade do citado dispositivo.
Portanto e para finalizar, cumprida a carência, mesmo estando à segurada do regime geral de previdência social desempregada, havendo a manutenção da qualidade de segurado na forma do art. 15, da Lei nº 8.213/91, faz jus ao recebimento do benefício previdenciário de salário-maternidade, afastando-se, assim, a aplicação do art. 97 do Decreto nº 3.048/99, por ser a um só tempo inconstitucional e ilegal.
BIBLIOGRAFIA
AGUIAR, Roberto Armando Ramos de. O que é justiça. Uma Abordagem Dialética. Editora Alfa-Ômega: São Paulo, 1993.
BRASIL. Constituição (1988). “Constituição da República Federativa do Brasil”. Brasília, DF: Diário Oficial da União, 05 de outubro de 1988.
______. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1995. “Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, e dá outras providências”. Brasília, DF: Diário Oficial da União, 14 de agosto de 1991.
______. Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999. “Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências”. Brasília, DF: Diário Oficial da União, 05 de maio de 1999.
BUENO, Pimenta. Direito público brasileiro e análise da constituição do império. Rio de Janeiro, 1857.
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O princípio da dignidade da pessoa humana nas constituições abertas e democráticas. 1988-1998, uma década de constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2. ed. v. II. trad. de João Baptista Machado. Coimbra: Armênio Amado Editor, 1962.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil: interpretada e legislação constitucional. 5. ed. Atlas: São Paulo, 2005.
ORIONE GONÇALVES CORREIA, Marcus. Curso de Especialização em Direito Previdenciário. v. 1. Editora Juruá, Curitiba. p.
ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social. Livraria do Advogado: ESMAFE: Porto Alegre, 2000.
Sítio do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. .
Notas:
(1) BRASIL. Constituição (1988). “Constituição da República Federativa do Brasil”. Brasília, DF: Diário Oficial da União, 05 de outubro de 1988.
(2) BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1995. “Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, e dá outras providências”. Brasília, DF: Diário Oficial da União, 14 de agosto de 1991.
(3) BRASIL. Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999. “Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências”. Brasília, DF: Diário Oficial da União, 05 de maio de 1999.
(4) BRASIL. Constituição (1988). op. cit.
(5) Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...];
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
(6) Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]:
(7) CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O princípio da dignidade da pessoa humana nas constituições abertas e democráticas. 1988-1998, uma década de constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 107/108.
(8) AGUIAR, Roberto Armando Ramos de. O que é justiça. Uma Abordagem Dialética. Editora Alfa-Ômega: São Paulo, 1993. p. 63.
(9) ORIONE GONÇALVES CORREIA, Marcus. Curso de Especialização em Direito Previdenciário. v. 1. Editora Juruá, Curitiba. p. 255.
(10) A Medida Provisória nº 1.709-4, de 27.11.1998, reeditada até a de nº 2.164-41, de 24.8.2001, em vigor em função do disposto no Art. 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 11.9.2001, assegura a qualidade de segurado aos empregados ali mencionados, nos seguintes termos:
“Art. 11. Ao empregado com contrato de trabalho suspenso nos termos do disposto no Art. 476-A da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT aplica-se o disposto no Art. 15, inciso II, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.”
(11) ______. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1995. op. cit.
(12) ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social. Livraria do Advogado: ESMAFE: Porto Alegre, 2000. p. 312.
(13) RIVERO, Jean. Direito administrativo. Almedida: Coimbra, 1981. p. 20.
(14) MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil: interpretada e legislação constitucional. 5. ed. Atlas: São Paulo, 2005. p. 802.
(15) BUENO, Pimenta. Direito público brasileiro e análise da constituição do império. Rio de Janeiro, 1857. p. 237. nº 326.
(16) BUENO, Pimenta. op. cit.
(17) Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá os fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
(18) Vide: Sítio do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. . Ação Civil Pública nº 2004.51.02.001662-4. 1º Vara da Justiça Federal de Niterói, Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Acesso em: 20 de set. de 2006.
(19) KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2. ed. v. II. trad. de João Baptista Machado. Coimbra: Armênio Amado Editor, 1962. p. 2.
Faço abaixo um fichamento do trabalho do Prof. Ricardo de Barros Leonel que achei excelente, a respeito do Poder Regulamentar, tema de meu TCC. Muito útil para estudo. Artigo disponível na íntegra em: http://www.justitia.com.br/artigos/5y8bzb.pdf.
Lá vamos. Em itálico, minhas considerações e idéias...
O autor afirma que a coonfiguração do princípio da legalidade e do próprio Poder Regulamentar em cada Estado reflete a extensão do poder estatal e da própria democracia. Acredito que, com isto, dá pra fazer um link interessante entre a história autoritária do Brasil e o excesso do poder que vemos no Direito Previdenciário. Vide abaixo a citação do Prof. Barros Leonel:
Canotilho, J.J. Gomes, destaca este enfoque enunciando que “o princípio da legalidade da administração, sobre o qual insistiu sempre a teoria do direito público e a doutrina da separação dos poderes, foi erigido, muitas vezes, em ‘cerne essencial’ do Estado de Direito...pois num Estado democrático-constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado” (Direito Constitucional e teoria da Constituição, cit., p.251).
Em síntese, pode-se afirmar que: a) o estudo dos limites do poder regulamentar está íntima e indissoluvelmente ligado ao estudo do princípio da legalidade; b) a análise a respeito de ambos não é estática, mas dinâmica; c) a compreensão dos conceitos jurídicos indeterminados traduzidos pelas expressões “princípio da legalidade” e “poder regulamentar” se realiza em função dos aspectos temporal e espacial considerados (tempo e lugar do estudo de tais conceitos), e conseqüentemente com toda a carga de cultura jurídica então vigorante.
Barros Leonel afirma, à pg. 04, que a evolução do Estado absolutista - onde a lei era a vontade do Rei - para o Estado de Direito levou à criação de um limites aos poderes visando à proteção das pessoas:
Deste modo, o crescimento da idéia de constitucionalismo dá margem à criação de limites aos poderes para a proteção das pessoas, não só nas relações entre elas, mas delas com o próprio Estado. É desse quadro que decorre a hoje clara idéia dos denominados direitos fundamentais de primeira geração ou liberdades públicas negativas, figurando como limites a serem respeitados pelo Estado em sua atuação, com relação a seus cidadãos, podendo ser entre eles indicados os clássicos direitos civis e políticos, como a vida, a intimidade, a inviolabilidade de domicílio, entre outros. O resultado deste conjunto de coisas é consubstanciado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 na França, que substitui a idéia da vontade do soberano como fonte de todo o Direito pela concepção de que a lei é resultado da vontade geral, figurando como autoridade superior. A lei não proíbe senão ações nocivas à sociedade, e ninguém pode ser forçado a fazer o que a lei não ordena. Tal ideário foi confirmado na Constituição Francesa de 1791, que estabeleceu que o próprio monarca estava vinculado à lei, devendo governar em nome dela e submetendo-se a ela. Fica assim, no Estado de direito liberal, patenteado o surgimento do princípio da legalidade, no sentido de que ninguém está obrigado a fazer nada que não seja expressamente determinado por lei. Identifica-se aí a idéia de vinculação negativa da Administração.12 É efetivamente a consagração da liberdade, com a retração da atuação e dos poderes estatais, pois a administração deveria reservar sua ação exclusivamente ao mínimo necessário em respeito aos direitos e liberdades reservados aos cidadãos.
E ainda:
O aumento das funções do Estado, imprescindível ao desempenho de seu novo papel, traz de forma imanente seu fortalecimento e o desequilíbrio da tradicional equação da separação dos poderes, inclusive com o incremento da atividade normativa da administração paralelamente à atividade legislativa do parlamento. Em razão disso surge nesse período com maior evidência a atribuição direta pelos próprios textos constitucionais de função normativa ao Poder Executivo, pois a administração deve ter ao seu dispor, para desincumbir-se de suas funções, todos os instrumentos imprescindíveis ao seu escopo, como os decretos-leis, as leis delegadas, medidas com força de lei, etc. É fácil concluir que nesta situação cria-se o ambiente propício ao fortalecimento do poder regulamentar, na medida em que não só o legislador pode criar normas para equacionar problemas inerentes à existência da própria sociedade: a administração também poderá fazê-lo, contando com delegações (ou quiçá exceções ao princípio da divisão de Poderes com fundamento na própria Carta Constitucional) ou mesmo regulamentando, com poderes inerentes à sua própria e característica atividade administrativa, aquilo que já foi estabelecido pelo Parlamento com validade de norma geral, ou seja a lei. Ademais, ainda que assim não fosse, pelo dinamismo das relações sociais na vida moderna torna-se praticamente impossível ao legislador conseguir prever, de forma abstrata e genérica, tudo aquilo que deve ser positivado na lei como regra de conduta e da ação na vida em sociedade. É necessário que a administração complemente e esclareça esta a atividade normativa primária consubstanciada na edição de lei em sentido formal.
Assim, enquanto no Estado de direito liberal o princípio da legalidade dava margem a maior discricionariedade da administração, que poderia fazer tudo o que não fosse proibido por lei (vinculação negativa), no Estado social de direito ganha contornos diferenciados, no sentido de que o Estado só poderá fazer aquilo que a lei permite (vinculação positiva). Identifica-se então uma evidente limitação à discricionariedade da administração e o crescimento do controle de sua atividade exercido pelos demais Poderes, pois à necessidade de implementação de ações suficientes ao atendimento dos anseios da sociedade não pode corresponder uma ausência de limites que permita, a pretexto do cumprimento de funções, a realização de abusos.
Neste diapasão, continua o autor: É evidente, dispensando maior fundamentação, a afirmação de que o princípio da legalidade funciona não só como limitação à atuação estatal, mas como verdadeiro penhor do respeito aos direitos de todos os cidadãos. Aliás, identifica-se aí verdadeira garantia para o cidadão contra a abusos a serem eventualmente praticados pela organização estatal, proscrevendo a parcialidade nesta atuação e fornecendo elementos concretos para o controle judicial da conduta da administração.
Cita ainda autor italiano que define o princípio da legalidade: Paladin, Livio, Diritto Costituzionale, cit., afirma que o princípio da legalidade pode ser definido como “un limite della funzione amministrativa e non come um limite della funzione legislativa dello Stato...”(p.174). Obra: PALADIN, Livio. Diritto Costituzionale. Padova: CEDAM, 1998.
Ressalta a idéia de vinculação negativa (liberdade de ação salvo existência de vedação legal) e como vinculação positiva (obrigatoriedade de adoção de determinadas condutas previstas em lei).
Mas o que é a lei? Disserta:
Nesse desiderato não se pode modernamente buscar a compreensão do tema com o alcance meramente literal da expressão examinada. A palavra “lei”, que tem o poder de vincular a conduta de todos em razão da sistemática hierárquica decorrente de sua supremacia no ordenamento jurídico, deve ser compreendida em seu conteúdo material, vale dizer como todo e qualquer ato normativo dotado dos atributos relacionados à sua generalidade e aplicabilidade geral, gerado como fruto do poder de legislar, exercido pelos órgãos a quem tenha sido atribuído este poder. A asserção acima formulada decorre da evolução do próprio conceito de legalidade no direito moderno. Embora na origem fosse possível considerar como lei só aquela que fosse editada pelos Parlamentos, como fruto de reação do Estado Liberal aos abusos cometidos na época dos Estados absolutos, o dinamismo das sociedades atuais exige que o ordenamento revele outras fontes normativas que sejam aptas a, rapidamente, atender e colmatar as lacunas decorrentes da própria vida em sociedade.
Prossegue:
No mesmo sentido, oportuno recordar o exemplo na Carta Constitucional brasileira da hipótese de atos normativos editados como fruto do poder de legislar em sentido amplo, embora oriundos do Poder Executivo, como são as Leis delegadas e as medidas provisórias, que possuem poder vinculante idêntico ao da “lei” editada pelo Poder Legislativo. Estas indicações concretas sugerem que efetivamente a palavra “lei”, que integra a concepção do princípio da legalidade é empregada no sentido material (todo e qualquer ato de caráter normativo que tenha sido editado como fruto do poder de legislar), e não em seu sentido meramente formal, que se relaciona à origem do ato (atos normativos editados pelo Poder Legislativo). Esta é a razão pela qual alguns autores sugerem para o princípio em exame uma nova dicção, valendo-se da locução “princípio da juridicidade”, no sentido de que ninguém está obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo, senão em virtude de todo e qualquer ato normativo editado como fruto do poder de legislar, ou mesmo em razão de normas e princípios constitucionais e dos princípios gerais do direito. Todos estes aspectos estariam entrelaçados no cumprimento do “Direito”, e não simplesmente da “lei”, formando um “bloco de legalidade”.
A este respeito, duas notas de rodapé:
Jorge Manuel Coutinho de Abreu expõe este raciocínio de forma clara e feliz, utilizando a expressão “bloco de legalidade”, por ele atribuída a Hauriou, como vetor indicativo de que a vinculação decorrente do princípio da legalidade não tem fundamento só na “lei”, mas sim no “Direito” e em seus princípios gerais. Todavia, o autor indica ser inoportuna e desnecessária a mudança do designativo do princípio de “legalidade” para “juridicidade”, embora acolha o entendimento de que o conteúdo envolvido na segunda expressão reflete a moderna e correta carga semântica do objeto do estudo (Sobre os regulamentos... cit., p.132/136). Esta concepção tradicional do princípio da legalidade, com o particular enfoque da situação administração pública, é encontrada em diversos autores nacionais. Diógenes Gasparini afirma que “qualquer ação estatal, sem o correspondente calço legal ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a administração pública agir, salvo situações excepcionais (grave perturbação da ordem, guerra)” (Direito Administrativo, cit., p.6). Argumentação semelhante, cuja transcrição é desnecessária, encontra-se em Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, cit., p.82/83), bem como em Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, cit., p.71/77).
Sobre o princípio da reserva legal ou legalidade estrita:
Se por um lado o princípio da legalidade, na concepção acima delineada, significa que a obrigatoriedade da ação ou inação decorre da obediência ao ordenamento jurídico ou à lei em sentido material, o que envolve todos os atos normativos decorrentes do poder de legislar bem como a própria Constituição (que decorre do Poder Constituinte) e do respeito aos princípios gerais do direito, i. é observância da lei em sentido material; paralelamente a reserva legal significa a necessidade de observância da lei em sentido estrito ou formal, ou seja ato normativo produzido pelo Poder Legislativo, com exclusão de outras fontes normativas.
Fica fácil observar que a reserva legal apresenta um plus em relação ao princípio da legalidade: para aquela, não basta que se trate de ato normativo editado no uso do poder de legislar, mas além disso que a norma seja produzida pelo Parlamento. Há aqui maior rigidez e um âmbito material menor sujeito a tal vinculação. Deste caráter excepcional decorre que só naqueles casos em que a própria Constituição exige lei em sentido formal é que estará presente a legalidade estrita ou reserva legal. (...) Autorizada doutrina nacional esclarece ainda que a reserva legal apresenta categorias distintas, de conformidade com o critério de discriminação daquilo que exige lei formal, vale afirmar: a) em razão do órgão competente (a função legislativa quanto a certas matérias fica atribuída exclusivamente ao Congresso Nacional, como no caso das matérias insuscetíveis de delegação legislativa, do art.68 §1º CF/88); b) em razão da natureza da matéria (quando a própria Carta determina que certas matérias sejam regulamentadas exclusivamente por lei complementar, ordinária ou complementar estadual, ou lei orgânica local; c)em razão do vínculo imposto ao legislador, que pode ser absoluto (a matéria reservada deve ser integralmente disciplinada pela lei) ou relativo (a lei deve disciplinar apenas os aspectos gerais, admitindo a complementação por outras espécies normativas).
Indo mais diretamente à questão do poder regulamentar, afirma o autor:
O poder regulamentar, como um dos poderes inerentes à administração pública, é ortodoxamente caracterizado como uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. É privativo do Chefe do referido Poder, exteriorizando-se sob a forma de decreto. Acrescente-se ainda que nesta concepção tradicional o ato regulamentar não pode contrariar a lei, nem criar direitos, impor obrigações, proibições, penalidades que nela não estejam previstos, sob pena de ofensa à legalidade.
Uma concepção analítica definiu-o como sendo “norma escrita, geral e abstrata por via de regra subordinada à lei, emanada por uma autoridade administrativa, ou por uma entidade privada no desempenho de uma função políticonormativa”. Embora didática e facilmente compreensível a síntese consubstanciada nesta definição, é notório que ela não será integralmente aplicável em todo e qualquer ordenamento, na medida em que, v.g., casos há em que os regulamentos a princípio só poderão ser editados pelo Chefe do Executivo, como ocorre no direito brasileiro e adiante melhor será analisado. O importante é deixar claro na conceituação, contudo, que os regulamentos são sempre normas escritas, hierarquicamente inferiores e subordinadas à lei, e em linhas de princípio por ela limitados. Definição, de, entre outros: Enterria, Eduardo Garcia de, e Fernandez, Tomás-Ramón, Curso de Direito Administrativo, cit., p.198; Enterria, Legislacion delegada, potestad reglamentaria y control judicial, cit., p.274/275; Meirelles, Direito..., p.113; Gasparini, Direito..., p.112; Mello, Curso..., p.296; Canotilho, Direito..., p.773/776; entre outros.
Sobre os regulamentos no Direito comparado, afirma o autor: Indica assim a existência de um sistema francês, que admite por parte do Poder Executivo a emissão de regulamentos gerais e autônomos, bem como o que denomina de sistema anglo-saxão ou de legislação delegada (delegated legislation), no qual as delegações legislativas específicas suprem a inexistência constitucional de um poder regulamentar geral. Neste último, aduz que a lei que acaba por traduzir a aludida delegação contém standarts ou normas gerais, cuja regulamentação será realizada com certa discricionariedade, respeitando-se evidentemente a razoabilidade que pode ser indicada como justiça substancial”. Anota também que na Alemanha, fora do campo dos denominados regulamentos organizatórios editados discricionariamente pelo Executivo, inexiste poder regulamentar geral, havendo necessidade de delegações específicas e explícitas a fim de que sejam produzidos os regulamentos normativos. Outra informação interessante colhida pelo doutrinador é de que o sistema espanhol se apresenta assemelhado ao francês, pois naquele também há previsão de um poder geral de regulamentação, sendo dispensável a delegação.
Em longa explanação, dá características gerais do regulamento: Enterria procura planificar os limites ao poder regulamentar, e conseqüentemente à edição de regulamentos, identificando requisitos formais ou externos, e substanciais ou de conteúdo.
Indica como limites formais: a) competência para emanar os regulamentos; b) hierarquia normativa; c) procedimento para elaboração. São limites substanciais: a) respeito aos princípios gerais do direito (especialmente interdição de arbitrariedades); b) controle de discricionariedade (ou constitucionalidade); c) matéria regulamentar; d) irretroatividade. A competência para a edição de atos regulamentares é indicada na Constituição. Salienta o autor que costumeiramente esta atribuição é outorgada exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo, e que o poder dos Ministros ou titulares de órgãos diretamente vinculados à Presidência da República refere-se a regulamentos internos, “domésticos”, ou de caráter derivado, inerentes a matérias de organização das próprias pastas, ou eventualmente aquelas decorrentes de relações especiais de supremacia da administração com terceiros, como ocorre v.g. em casos de contratos de concessão, outorga de subvenção, admissão de matrícula, situação diversa da supremacia geral da administração com relação a todos os cidadãos (hipótese do poder de polícia). Esta distinção, que corresponde à diferenciação dos denominados regulamentos jurídicos (fixação de normas gerais de conduta) e administrativos (que não incidem diretamente sobre a vida dos particulares, salvo quando sujeitos por relação especial à supremacia específica da administração), oriunda do direito germânico, justifica a conclusão de que só o Chefe do Executivo, detentor da supremacia geral, é que tem efetivamente o poder de editar regulamentos de caráter geral. A hierarquia normativa a ser obedecida decorre da própria rigidez constitucional e da supremacia das leis. Entretanto, deve ser considerada também entre os próprios regulamentos. Sobre o procedimento de elaboração, é requisito que tem especial importância para aqueles países onde existe claramente diploma legal que estabeleça o procedimento administrativo. Nessa hipótese, prevendo o legislador qual o rito para a formação de um regulamento, sua violação poderá maculá-lo completamente, pois em última análise o que ocorre é violação do princípio do devido processo legal, cujo âmbito de incidência não se limita ao processo judicial.58 O interessante da previsão de procedimento de elaboração dos regulamentos em lei específica, como ocorre v.g. na Espanha, é que, assegurada a participação popular na sua formação, bem como de setores da sociedade e da economia diretamente interessados, ganha o ato normativo em legitimidade e possivelmente até mesmo em precisão técnica, aprimorando-se assim o exercício do poder em questão. Não se pode olvidar que ainda na fase formal relacionada ao procedimento tem lugar a publicação do ato normativo, que deve ser assegurada tanto na fase instrutória, para garantir a participação dos segmentos interessados na sua formação, como posteriormente, como requisito mesmo de sua validade e executoriedade. No que pertine ao respeito aos princípios gerais do direito e especialmente à interdição de arbitrariedades, fica registrado no estudo aqui invocado que seu autor aduz que é necessário superar o mero legalismo positivista, na medida em que os atos normativos devem conformar-se ao “direito”, não só à “lei” formalmente considerada. Ademais, isto decorre da própria tendência moderna de ampliar-se o âmbito de atuação dos regulamentos, o que invoca não só a eventual necessidade de controle de constitucionalidade, mas que tanto este como o controle de legalidade sejam feitos tendo como parâmetros a Constituição, seus preceitos, e os princípios gerais do direito. Afirma contudo que não há critérios rígidos nesse controle e conseqüentemente no cumprimento do requisito aqui examinado: há necessidade de evitar-se a arbitrariedade, o que deve ser examinado caso a caso buscando a realização da “justiça material”, o que poderíamos indicar como exame de razoabilidade ou proporcionalidade nas normas regulamentares. O autor indica exemplos concretos de regulamentos abusivos: aqueles que partem de apreciação inexata dos fatos; que impõem medidas desproporcionadas ou incongruentes com os objetivos colimados; que tentem manipular meios elementares de subsistência de seus destinatários; contrários à “natureza das coisas”; “irracionais”; que adotem soluções “manifestamente injustas”; contrários à boa-fé, etc. Sobre a matéria regulamentar anota inicialmente que há temas que não comportam regulamentação, salvo se esta for determinada por lei, na medida em que são absolutamente estranhos à atividade da administração por referir-se a situações da vida particular das pessoas, como o direito processual ou o direito privado. Assim, o campo propício aos regulamentos é aquele que se insere na atividade estatal, respeitando-se evidentemente o âmbito da legalidade e da reserva legal. Nesse campo regulamentar inclui aquelas matérias internas ou domésticas da administração, anotando ainda que mesmo neste campo, quando houver como conseqüência do ato normativo regulamentar qualquer imposição de obrigações ou deveres para os cidadãos, ou mesmo limitação de direitos, o regulamento nada mais poderá fazer que complementar a própria lei, cujo caráter essencial e prévio não poderá ser dispensado. Finalmente, quanto à irretroatividade, anota que os regulamentos só podem estabelecer regras para o futuro, e não para fatos pretéritos. Quanto ao controle da discricionariedade salienta o autor que, apesar de todos estes dados objetivos, a avaliação judicial da legitimidade (constitucionalidade e legalidade) dos regulamentos deve ser feita não com critérios políticos, relacionados a oportunidade e conveniência, mas sim com amparo em parâmetros como a igualdade, a razoabilidade, a proporcionalidade, e do “senso de justiça” que neles deve prevalecer.
A doutrina brasileira acerca do regulamento afirma que:
Assim em linhas gerais identificam-se como características do regulamento e de seus limites o fato de tratar-se de ato normativo de caráter geral, privativamente editados pelo Chefe do Poder Executivo, através de decreto. É anotada sua indelegabilidade, bem como a necessidade de não violar-se a legalidade e a reserva legal, cabendo ao regulamento apenas explicitar a lei, nos limites por ela traçados. Quanto aos limites à atuação regulamentar, embora à matéria tenha sido imprimida a marca de cada autor que estudou o tema, a síntese leva ao mesmo resultado: respeito à Constituição, ao princípio da legalidade e à reserva legal. Diógenes Gasparini fala em limites formais, legais e constitucionais. Os formais seriam os inerentes v.g. ao meio de edição do ato regulamentar (v.g. portaria ou decreto). Os legais aqueles estabelecidos pela lei regulamentada (v.g. o prazo especificado para a edição do decreto). Os constitucionais aqueles vinculados ao respeito aos princípios da Constituição, particularmente a legalidade e a reserva legal. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o regulamento: a) não pode incluir o ordenamento jurídico regra geradora de direito ou obrigação novos; b) cabe à lei indicar as condições de aquisição do direito, cabendo ao regulamento a especificação destas condições; c) não pode haver delegação “disfarçada” de competência legal ao regulamento, pois a própria CF prevê claramente as hipóteses de delegação legislativa (art.68 da CF/88), o que ocorreria quando a lei diferisse ao regulamento definir por si mesmo as condições ou requisitos necessários ao nascimento do direito material ou da obrigação, dever ou restrição; d) o regulamento jamais pode contrariar a lei ou ditar restrições a ela, ainda que a pretexto de esclarecê-la. Geraldo Ataliba, com sua reconhecida autoridade doutrinária, forneceu extenso rol caracterizador de limites do poder regulamentar: a) o regulamento é veiculado por decreto; b) tem natureza de ato administrativo infra-legal; c) não pode ser autônomo; d) é nulo se ultra e extra legem; e) é preciso que haja previamente a lei regulamentada; e)leis auto-executáveis não são regulamentáveis; f) o regulamento não inova na ordem jurídica; g) não pode o Executivo fraudar a lei, protelando sua regulamentação; h) a lei não pode atribuir a outros órgãos que não ao Presidente o poder regulamentar; i) as balizas do poder regulamentar estão na Constituição, mas a lei pode fixar prazo para seu exercício; j) o regulamento que interpreta a lei só é vinculante para a própria administração e seus servidores; k) o Presidente não pode regulamentar lei que não lhe caiba executar; l) só matéria administrativa comporta regulamentação, ficando excluídas leis processuais, civis, penais; m) o regulamento não pode dispor sobre relações entre particulares; n) o Presidente só pode regulamentar leis da esfera da União, e nesta que sejam de âmbito do Executivo, em matéria administrativa; o) pelo regulamento o Presidente exerce seu poder hierárquico, regulando relações secundárias e formais entre os funcionários e os administrados, ou seja entre a administração e os administrados, para a prática de atos de obediência às leis. (...) Anna Cândida da Cunha Ferraz faz ainda a distinção entre limites específicos e gerais ao poder regulamentar: limites específicos teriam conteúdo material no sentido de que os regulamentos não podem violar os parâmetros fixados pela lei regulamentada, sob pena de vício de ilegalidade; enquanto os limites gerais reportar-seiam à própria teoria da separação dos poderes, reduzindo-se destarte a conteúdo formal relacionado ao próprio fundamento ou fonte (constitucional) do exercício do poder, configurando sua violação vício de inconstitucionalidade.
A respeito do princípio da legalidade como direito fundamental:
Ora, o princípio da legalidade foi inserido pelo constituinte entre os direitos fundamentais103, e o poder regulamentar que foi inicialmente concedido exclusivamente, no governo, ao chefe do Poder Executivo, tem a finalidade restrita de “expedir decretos e regulamentos para sua (da lei) fiel execução”.Estes dispositivos, analisados de forma sistemática, já seriam suficientes para concluir que: a) o princípio da legalidade é cláusula pétrea e não pode ser objeto de emenda constitucional tendente a minimizá-lo; b)não há entre nós regulamentos autônomos da administração. (...) ... os regulamentos que podem ser editados atualmente, no ordenamento nacional, são aqueles tradicionalmente reconhecidos como válidos, quais sejam os regulamentos de execução e os de organização, estes últimos dirigidos àqueles que se encontrem em especial relação de sujeição quanto à administração, sem jamais impor deveres ou obrigações a terceiros em geral.
A decisão cadastrada abaixo não se refere diretamente ao objeto do nosso estudo - abuso do poder regulamentar no âmbito do Direito Previdenciário - porém as observações negritadas serão de interesse quando da redação da monografia, visto tratarem o assunto Poder Regulamentar de forma geral.
E M E N T A: CADASTRO ÚNICO DE CONVÊNIO (CAUC) - SECRETARIA DO TESOURO NACIONAL - INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 01/2005) - INCLUSÃO, NESSE CADASTRO FEDERAL, DE ENTIDADES ESTADUAIS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, POR EFEITO DE INADIMPLEMENTO OBRIGACIONAL EM QUE TERIAM ELAS INCIDIDO - CONSEQÜENTE IMPOSIÇÃO, AO ESTADO-MEMBRO, EM VIRTUDE DE ALEGADO DESCUMPRIMENTO, POR SEUS ENTES MENORES, DAS RESPECTIVAS OBRIGAÇÕES, DE LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA, EM DECORRÊNCIA DA MERA VINCULAÇÃO ADMINISTRATIVA, A ELE, ENQUANTO ENTE POLÍTICO MAIOR, DAS EMPRESAS ESTATAIS INADIMPLENTES - NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL COMO REQUISITO LEGITIMADOR DA INCLUSÃO, NO CAUC, DE QUALQUER ENTE ESTATAL OU DE ÓRGÃOS OU ENTIDADES A ELE VINCULADOS - PRETENSÃO CAUTELAR FUNDADA NAS ALEGAÇÕES DE TRANSGRESSÃO À GARANTIA DO "DUE PROCESS OF LAW", DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA DAS MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E DE DESRESPEITO AO POSTULADO DA RESERVA DE LEI FORMAL - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA - DECISÃO DO RELATOR REFERENDADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INSCRIÇÃO NO CADASTRO ÚNICO DE CONVÊNIO (CAUC) E ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA DAS MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. - O postulado da intranscendência impede que sanções e restrições de ordem jurídica superem a dimensão estritamente pessoal do infrator. Em virtude desse princípio, as limitações jurídicas que derivam da inscrição, no CAUC, das autarquias, das empresas governamentais ou das entidades paraestatais não podem atingir os Estados-membros ou o Distrito Federal, projetando, sobre estes, conseqüências jurídicas desfavoráveis e gravosas, pois o inadimplemento obrigacional - por revelar-se unicamente imputável aos entes menores integrantes da administração descentralizada - só a estes pode afetar. - Os Estados-membros e o Distrito Federal, em conseqüência, não podem sofrer limitações em sua esfera jurídica motivadas pelo só fato de se acharem administrativamente vinculadas, a eles, as autarquias, as entidades paraestatais, as sociedades sujeitas a seu poder de controle e as empresas governamentais alegadamente inadimplentes e que, por tal motivo, hajam sido incluídas em cadastros federais (CAUC, SIAFI, CADIN, v.g.). LIMITAÇÃO DE DIREITOS E NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PARA EFEITO DE SUA IMPOSIÇÃO, DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. - A imposição estatal de restrições de ordem jurídica, quer se concretize na esfera judicial, quer se realize no âmbito estritamente administrativo (como sucede com a inclusão de supostos devedores em cadastros públicos de inadimplentes), supõe, para legitimar-se constitucionalmente, o efetivo respeito, pelo Poder Público, da garantia indisponível do "due process of law", assegurada, pela Constituição da República (art. 5º, LIV), à generalidade das pessoas, inclusive às próprias pessoas jurídicas de direito público, eis que o Estado, em tema de limitação ou supressão de direitos, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrária. Doutrina. Precedentes. A RESERVA DE LEI EM SENTIDO FORMAL QUALIFICA-SE COMO INSTRUMENTO CONSTITUCIONAL DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. - O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. - O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua "contra legem" ou "praeter legem", não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, inciso V, da Constituição da República e que lhe permite "sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)". Doutrina. Precedentes (RE 318.873-AgR/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Plausibilidade jurídica da impugnação à validade constitucional da Instrução Normativa STN nº 01/2005.
disponível em http://editoras.com/renovar/0250.htm. Livro: Os fundamentos e os limites do poder regulamentar no âmbito do mercado financeiro Simone Lahorgue Nunes Jurídico 200 páginas Brochura Formato 13,5x21 2000 (2ª edição) ISBN: 8571471592
(excertos do comentário ao livro):
Introdução
Não é de hoje que a questão do exercício do poder regulamentar por órgãos governamentais é objeto de análise por parte da doutrina e mesmo da jurisprudência nacional e estrangeira, portanto, em princípio, poderia parecer sem maior utilidade a dissertação que tem por objeto o estudo de tal tema.
Entretanto, certo é que o tratamento que vem sendo dado ao assunto, pelo menos no âmbito nacional, salvo raríssimas exceções, que serão aqui mencionadas, não atinge a profundidade necessária, deixando sem resposta acontecimentos do nosso dia-a-dia que não podem permanecer alheios ao mundo jurídico.
Serão vistos os aspectos mais polêmicos que o tema suscita, avaliando a atuação do Poder Executivo no exercício do poder regulamentar, sugerindo o embasamento legal de tal exercício, bem como identificando os momentos em que este ocorre de forma ilegal.
O Capítulo I abordará a questão da intervenção do Estado na economia, sumariamente, desde a concepção liberal até a forma adaptada ao Estado Social de Direito. O Capítulo II delimitará a área de abrangência desse trabalho e, ainda com fortes traços de uma retrospectiva histórica, apresentará um relato sobre o arcabouço da estrutura legal do sistema brasileiro de controle das atividades bancárias, dando enfoque à identificação na legislação da sede do poder regulamentar.
No Capítulo III serão analisados diversos dispositivos constitucionais que, estudados em conjunto, possibilitam uma melhor compreensão do tratamento dispensado pela Constituição ao poder regulamentar, com o objetivo de demonstrar que sem tal análise conjunta, que nos permite alcançar o real sentido da norma constitucional, o exercício do poder regulamentar pelo Executivo seria ilegal.
Serão estudados dois princípios constitucionais: (i) o da Legalidade, onde demonstraremos que na experiência contemporânea o princípio assume significado diverso daquele tradicionalmente estudado, que é a sua consagração em termos absolutos, como disposto no artigo 150, I e no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal em vigor; e (ii) o da "Separação dos Poderes", que merecerá um capítulo exclusivo, o IV. Este Capítulo ocupará boa parte do trabalho, apresentando farta doutrina que reitera a necessidade de uma nova leitura que confira ao princípio um sentido de "colaboração entre os Poderes" para, ao final, chegarmos à conclusão de que só há rompimento deste quando houver delegação da função legislativa, ou seja, quando a capacidade de emanação do ato legislativo for delegada ao Executivo.
Os dispositivos constitucionais que reconhecem ou atribuem capacidade normativa (regulamentar) ao Executivo, aqueles que tratam do exercício da atividade normativa (legislativa) e os que tratam de competências específicas do Congresso Nacional serão estudados em paralelo, uma vez que se torna indispensável a leitura do Texto Constitucional como um diploma uno, em que suas normas só se revestem do real significado quando analisadas em conjunto, sob pena de serem mal-entendidas e, até, parecerem antinômicas em alguns casos.
O Capítulo V apresentará uma breve caracterização doutrinária acerca dos tipos de regulamentos: (i) de execução ou executivos; (ii) delegados ou autorizados; (iii) autônomos ou independentes; e (iv) de necessidade ou de urgência, focando o estudo nos três primeiros. A seguir, faremos uma análise da doutrina de modo a identificar quais dos tipos de regulamentos acima referidos o sistema constitucional brasileiro admite.
Por fim, o Capítulo VI será dedicado ao estudo do exercício da função normativa pelo Poder Executivo, sua legalidade e os casos de abuso por parte deste Poder.
Na Conclusão, demonstraremos que o reconhecimento do exercício de função regulamentar pelo Poder Executivo, nos termos aqui propostos, apresenta-se mais adequado e mais seguro. Isto se refere, é claro, à "segurança jurídica" como elemento estruturante do Estado de Direito. do que admitirmos que há uma delegação de função legislativa do Poder Legislativo para o Poder Executivo, ou mesmo que este, ao regulamentar o mercado financeiro. A respeito da expressão "mercado financeiro", ver Capítulo II, age com base no exercício de discricionariedade inerente ao poder da Administração.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARCELAMENTO. ORDEM DE SERVIÇO. ABUSO DO PODER REGULAMENTAR.
1. A Ordem de Serviço DAF/INSS nº 100/93, sob o pretexto de regulamentar o art. 38 da Lei 8.212/91, acabou por ampliar sua abrangência, estendendo seus efeitos às contribuições não-descontadas dos empregados, em total abuso do poder regulamentar.
2. Recurso especial a que se nega provimento.
Resp 386.755/RS 1ª Turma do STJ - Rel. Min. Denise Arruda - Data da Decisão: 05/10/2004 - D.J.U. 08/11/2004, pg. 165.
Posto abaixo o mandado de segurança que impetrei contra o então Prefeito de Londrina, sr. Nedson Luiz Michelleti, em função de ter sido REMOVIDO EM PLENO PERÍODO ELEITORAL da Secretaria de Fazenda para a Secretaria de Gestão Pública, ambos órgãos do Município de Londrina.
Em que pese eu ter perdido o mesmo - o douto Juízo entendeu que eu não teria "INTERESSE JURÍDICO" na ação, fundamentando seu entendimento no fato de eu, 2 anos antes (!!!) ter solicitado a saída da Secretaria - considero uma petição interessante e bem fundamentada. E,com o devido respeito ao Magistrado, entendi que sua avaliação do interesse jurídico foi por demais restritiva do meu direito, visto que só fui transferido, afinal de contas, por inimizade pessoal com o então Secretário de Fazenda.
Veja abaixo a ementa da decisão do Magistrado:
Fase: 28/10/2008 - AG REL DIARIO DA JUSTICA - Nº 173/2008 MANDADO DE SEGURANCA-1433/2008-FABIO ROBERTO SEFRIN X PREF. MUNICIPAL DE LONDRINA-NEDSON LUIZ MICHELETI - (...) Diante do exposto, indefiro a liminar e extinto o processo com fundamento nos artigos 295, III, e 267, I, do CPC. Defiro o pedido de assistência Judiciária gratuita. Custas, na forma da Lei (caso haja modificação da situação financeira do impetrante). PRI. - Adv(s).FERNANDO PELLOSO.
Vide abaixo a petição:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE LONDRINA - ESTADO DO PARANÁ.
Fábio Roberto Sefrin, funcionário público municipal, casado, residente e domiciliado à Rua Mossoró 625 - apto 1002, RG 5.664.027-4, RG 021.397.179-88, vem por meio desta impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
contra (....), em virtude de flagrante desobediência à Lei Eleitoral.
DOS FATOS
Na data de 30/06/08, o autor recebeu de seu chefe na Seção de Alvarás da Secretaria de Fazenda da Prefeitura Municipal de Londrina, Sr. Sebastião Vicente Amâncio, o aviso de que, a partir do dia seguinte, estava “à disposição” da Secretaria Municipal de Gestão Pública, podendo fazer “o que bem entendesse” de sua carreira na Prefeitura.
Ressaltou ainda que tal fato decorria de sua “postura difícil” e de ter “trombado de frente” com o próprio, bem como com seu superior, o diretor Denílson Vieira Novaes. Foi ainda informado que, em virtude disto, sua carreira na Secretaria Municipal de Fazenda estava “acabada” e que não seria aceito em local algum daquela Secretaria, ficando deste modo impossibilitado, inclusive, de receber promoções, visto que o chamado “tempo de serviço no setor” representa uma parte significativa das chances de promoção listadas na Lei Municipal 9.337/04, conforme se verá adiante. Pelo mesmo motivo, seus cursos feitos na área tributária - custeados pela própria Secretaria Municipal de Fazenda, é dizer, pelo contribuinte - e que são, conforme se verá, parte também significativa das chances de promoção citadas no mesmo diploma legal, não seriam considerados, visto que só valeriam para a área específica da Prefeitura Municipal que trata da parte tributária - vale dizer, a Secretaria Municipal de Fazenda.
De fato, o servidor procurou, incontinenti, colocação em outras diretorias da Secretaria Municipal de Fazenda e foi informado de que não seria possível, visto que existiam “ordens superiores” para não ser aceito, dadas diretamente aos demais diretores e gerentes: a ordem era para que ficasse sem local fixo de trabalho.
Isto posto, colocou-se “à disposição” da Secretaria Municipal de Gestão Pública, onde ficou até que lhe fosse fornecido um local de trabalho fixo. Permaneceu ali prestando ali pequenos serviços totalmente fora de sua área de experiência na administração pública municipal: nenhum treinamento, curso ou orientação lhe foi dada, apenas lhe sendo ordenado que “entrasse no ritmo” e “aprendesse o serviço”: apenas lhe foi informado que deveria prestar serviços ali até que surgisse uma vaga em local adequado a seu cargo.
No momento, o servidor labora na Secretaria Municipal de Gestão Pública - Diretoria de Gestão de Informações Funcionais - Gerência de Controle de Informações Funcionais - Setor de Aposentadoria, confeccionando certidões de contagem de tempo de serviço que são utilizadas para a concessão ou denegação de aposentadorias junto ao Regime Próprio de Previdência Social do Município e junto ao Tribunal de Contas do Estado.
O fato é, assim que o servidor encontra-se tolhido em seu direito líquido e certo, motivo pelo qual deseja a tutela jurisdicional para proteger, visto que:
01) a remoção deu-se, de direito, a partir da data de 10/09/08, conforme se vê da Portaria 1530/08 (doc. 01), da mesma data, o que é expressamente vedado pela Lei Eleitoral, Lei 9504/97, art. 73, inc. V; no período entre 01/07/08 e 09/09/08 - ou seja, durante longos 66 dias do período eleitoral - o servidor permaneceu “à disposição da Gestão Pública”, o que constará para sempre de sua ficha funcional como fato desabonador de sua conduta;
02) a motivação da remoção - exigida pelo art. 48 da Lei 4928/92 e descrita na Correspondência Interna 022/08/GCTM - não corresponde à verdade, visto que nenhum novo atendente foi levado ao antigo setor de trabalho do servidor, apenas um (01) estagiário, o que certamente não é a mesma coisa que servidor, tanto em virtude da falta de responsabilidade funcional quanto em virtude da menor carga horária;
03) a remoção não ocorreu a pedido do servidor, como poderá alegar a Administração Municipal, mas sim ex officio, visto que o mesmo solicitou a remoção para a Diretoria de Gestão de Políticas de Pessoal na data de 27/12/07 e foi removido, sete (!!!) meses depois, para outra Diretoria, totalmente diversa daquela para a qual havia solicitado remoção, visto que a vaga para o qual o local para onde havia sido solicitada a remoção já estava ocupada;
04) o servidor encontra-se em desvio de função, consoante o Decreto 431/97 (doc. 03), a descrição de seu cargo e as atividades que atualmente realiza; e,
05) ainda, encontram-se falsas as descrições das atividades descritas à Pg. 02 da CI 022/2008/GCTM, (doc. 02) visto que o servidor labora atualmente na realização de certidões de tempo de contribuição para fins de aposentadoria junto aos Regimes Próprio e Regime Geral de Previdência Social, como poderá ser informado pela própria Administração Municipal;
06) o servidor não possui nenhum tipo de treinamento na área, ao contrário do que ocorria com a área tributária, na qual tanto a Administração Municipal investiu recursos públicos em treinamentos quanto o próprio servidor investiu, de seu próprio bolso, com o fito de realizar cursos e treinamentos.
07) e, por fim, o mais grave de tudo: em virtude desta dispensa imotivada, os funcionários do setor estão sendo submetidos, desde a data de 01/07/08, a uma carga de horas extras de, em média, sessenta (60) horas extras por mês, o que, em vista do adicional de 50% incidente sobre a hora extra, representa prejuízo ao erário Público.
DO DIREITO
Acerca dos quatro fatos afirmados sob as rubricas 01, 02 03 e 04, observa-se que:
Quanto ao fato 01 - qual seja, a data da remoção - veja-se a dicção do Art. 73 da Lei 9.504/97:
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
(...)
V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:
Ora, o fato é que o servidor permaneceu durante 66 dias de serviço em situação funcional de insegurança, “à disposição da Gestão Pública”, situação por todos sabida e por todos comentada, até que a Administração municipal “se dignasse” a expedir portaria de remoção, removendo-o para a própria Secretaria Municipal de Gestão Pública, na qual já se encontrava “à disposição”.
Quanto aos fatos 02 e 03 - a motivação da remoção -, ambos os fatos descritos falam por si:
a) o próprio Secretário Municipal de Fazenda poderá informar que a informação dada na pg. 01 da C.I. 22/2008/GCTM não se concretizou - ou seja, não há novos servidores no Setor de Alvarás da mesma Secretaria, não se justificando deste modo a remoção do funcionário para outro setor totalmente diverso de sua área de atuação;
b) a remoção deu-se ex officio, e não, como poderia parecer à primeira vista, “a pedido”, conforme se vê pelo interstício de 07 meses entre a solicitação do servidor e a concretização da solicitação, bem como da destinação, ao final, para outra Diretoria, muito diversa da pretendida, visto que - como bem informou a Diretora de Gestão de Políticas de Pessoal, às costas da pg. 01 daquela mesma C.I.: “retorne-se à S.M.F. [Secretaria Municipal de Fazenda] pois infelizmente não temos como alocar o servidor nesta Diretoria em virtude da demora na tramitação deste, pois acabamos de convidar outra servidora e não temos espaço físico (mesa, computador, etc) para recebê-lo”. (grifamos o infelizmente, para demonstrar a decepção não só do servidor e requerente, como da Diretora em questão).
Tal remoção contraria frontalmente o Art. 48 da Lei 4928/92, o qual afirma que:
Art. 48. A remoção, a pedido ou de ofício, será feita:
I - De um para outro órgão;
(...)
§ 1º A remoção de ofício será efetuada pelo critério de conveniência e oportunidade, através de ato específico, atendendo-se o princípio da motivação.
Não há, na remoção atacada, nem conveniência - visto que não se justifica a dispensa de servidor daquele setor sem que aja, como alega a Comunicação Interna, novo servidor no mesmo setor - nem oportunidade - visto que realizada em pleno período eleitoral.
Quanto ao fato 04 - o desvio de função - o servidor é ocupante do cargo de Técnico de Gestão Pública - Classe A - Função Assistência de Gestão. Realiza, no momento, o acompanhamento de processos de aposentadoria, incluindo contagem de tempo de serviço, conversão de tempo especial de serviço, certidões para acompanhamento pela Caixa de Assistência, Aposentadoria e Pensões do Servidor da Prefeitura Municipal de Londrina - CAAPSML - em serviço eminentemente técnico. Os cargos de nível médio da Prefeitura Municipal de Londrina são divididos em cargos de Assistência de Gestão - como é o caso do servidor - e cargos de Assistência Técnica de Gestão - como não é o caso do servidor. Inegável que as atividades brevemente descritas não configuram assistência de gestão mas, antes disso, assistência técnica de gestão. Tal desvio de função, se continuar, poderá acarretar ação de indenização por danos materiais e por danos morais contra o Município de Londrina, visto que a Lei Municipal 9897/05 expressamente afirma tratar-se o desvio de função de assédio moral, verbis:
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se assédio moral o conjunto de práticas que, por ação ou omissão, importem agressões repetitivas e prolongadas à honra e dignidade de servidor público municipal, levadas à efeito por superior hierárquico ou servidor público municipal de competência igual ou inferior, em local de trabalho ou em situação que sujeite à vítima a constrangimento no ambiente laboral, tais como:
(...)
X - transferir com desvio de função; (...)
Tal dano ao Erário Público deve, certamente, ser evitado.
Quanto ao fato 04 - qual seja, a discrepância entre a descrição das atividades do cargo do servidor e as atividades que atualmente realiza - anexa-se a Certidão emitida pelo requerente (doc. 05); através desta se verifica de claro o desvio de função, visto tratar-se de função eminentemente TÉCNICA; some-se a isto que no setor onde atualmente labora o servidor não existe qualquer das atividades descritas.
Quanto ao fato 05 - falta de treinamento, bem como de habilidade, do servidor na área em questão - verifica-se (docs. 06 e 07) que o servidor se empenhou em conhecer bem a área tributária; do mesmo modo, a administração pública municipal se empenhou em treiná-lo nesta mesma área. Ambos dispenderam recursos para tanto; a administração municipal com o fito de ter um servidor público mais eficiente, e o servidor com o fito de crescer na carreira funcional. Não se justifica, assim, uma transferência realizada com o fim único de prejudicar a carreira funcional do servidor, tendente ainda a gerar ação de responsabilização civil do Município, em face de mero capricho de superior hierárquico.
Sobre o fato 06 - o desvio de função - entendemos que este se caracteriza de pronto pelos fatos já vistos acima, anexando-se ainda o Dec. 431/97 (doc. 03) para melhor esclarecimento da situação.
DO PEDIDO
Solicita o requerente seja, cumulativamente:
a)seja intimado o Município de Londrina para, querendo, defender-se;
b)seja integralmente ANULADA a Portaria de remoção 1530/2008 de 10 de setembro de 2008, em face da ILEGALIDADE patente frente à Lei Eleitoral, visto ter realizado a remoção do servidor em pleno período eleitoral.
c)seja o requerente devolvido ao seu lugar de trabalho original, em vista da falta de motivação, da falta de razoabilidade, da falta de eficiência e, mais de tudo, em vista do DESVIO DE FUNÇÃO em que atualmente labora o servidor, dada a diferença entre a descrição de seu cargo e a descrição das atividades que atualmente realiza.
Em recente decisão de um processo que acompanho no EAAJ, o Juiz condicionou o andamento da ação de Exoneração de Alimentos à "eventual decisão em caráter liminar" de outro processo, das mesmas partes, de Execução de Alimentos, que corre na mesma Vara de Família. Ora, são ações de naturezas diferentes: uma de conhecimento, outra de execução. Assim, não se pode dizer que caberia a suspensão por prejudicialidade. Ressalte-se ainda que a ação de execução de alimentos cobrava alimentos já pretéritos, não sendo possível deste modo entender que a decisão do processo de conhecimento poderia ter algum efeito RETROATIVO sobre a ação de alimentos. Resolvi - ao menos, peticionei - nos seguintes termos:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DE FAMÍLIA DE LONDRINA
Autos nº XXX/200X
XXXXXXXXXXXXXXXX, já qualificada nos autos em epígrafe, vem respeitosamente por meio desta, através de sua procuradora, solicitar o seguinte
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO
do despacho exarado às folhas 102 dos autos. Conforme verificado em carga dos autos, o Sr. Excelentíssimo Juiz condicionou, em despacho datado de 12/03 do presente exercício, a decisão do presente processo à eventual decisão liminar nos autos de número XXX/XXX desta mesma Vara de Família. Relembre-se que nos autos XXX/XXXX a requerente é autora de ação de Execução de Alimentos, sendo réu o Sr. Leão da Veiga Garcia; por outro lado, nos autos XXXX/XXXX a requerente é ré de açao de Exoneração de Alimentos, sendo autor o Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Deste modo, condicionou-se o prosseguimento da ação de Execução de Alimentos à eventual decisão a ser exarada nos autos da indigitada ação de Exoneração de Alimentos. Em que pese o entendimento, acreditamos não ser cabível um tal condicionamento do processo de exoneração de alimentos em relação ao processo de execução, conforme informa a jurisprudência:
EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. SUSPENSÃO DO PROCESSO PELO CURSO DE AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALMENTOS. DESCABIMENTO. PRISÃO CIVIL. CABIMENTO. 1. Descabe questionar o binômio possibilidade-necessidade em sede de execução, sendo cabíveis, para tanto, as vias revisional e exoneratória. 2. Descabe suspender o processo pelo fato de estar em curso ação de exoneração de alimentos, pois o resultado desta ação em nada afeta o curso da execução, pois a sentença não terá efeito retroativo já que os alimentos são irrepetíveis. (...) (Agravo de Instrumento Nº 70026366229, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 25/03/2009) (grifamos)
Solicita-se, deste modo, reconsideração do despacho, de modo a dar prosseguimento à execução da dívida que já é pretérita, considerando-se a jurisprudência acima e considerando-se a premente necessidade da requerente quanto à satisfação de suas dívidas, conforme já demonstrado nos autos.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA CÍVEL DA COMARCA DE LONDRINA-ESTADO DO PARANÁ.
AUTOS___________
EXECUÇÃO FISCAL - IPTU
________________________, inicialmente qualificados nos autos em epígrafe na Ação de Execução Fiscal, que lhe move o MUNICÍPIO DE LONDRINA, vem por seu procurador(a) ao final firmado(a), com o devido respeito e acato à presença de Vossa Excelência, requerer os Benefícios da Assistência Judiciária, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:
Trata-se de execução fiscal, referente aos débitos de IPTU.
Inicialmente, cabe ressaltar que o autor(a) não possui condições para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios e de sucumbência, sem prejuízos de seu sustento próprio, bem como de sua família, razão pela qual vem requer os benefícios de assistência da gratuidade da justiça, nos termos da Lei nº. 1.060/50.
São estes os Termos em que Pede e espera deferimento
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ ª VARA DA FAMÍLIA DE LONDRINA
XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, CPF XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, RG XXXXXXXXXXXXXXXXXXX/SSP-PR, casada, profissão empregada doméstica, residente e domiciliada à Rua XXXXXXXXXXXXXXXXXXX– Jd. XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, CEP XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Município de Londrina - PR; e XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, profissão pedreiro, CPF XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, RG XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, residente e domiciliado à XXXXXXXXXXXXXXXXXXX – XXXXXXXXXXXXXXXXXXX – CEP XXXXXXXXXXXXXXXXXXX – Município de Maringá – PR, vem por meio desta, através de sua procuradora que a ambos representa, propor a competente
AÇÃO DE SEPARAÇÃO CONSENSUAL C/C PENSÃO ALIMENTÍCIA E GUARDA
nos termos dos arts. 1.120 e ss. do Código de Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
1. Os requerentes contraíram casamento na data de ________, sob o regime de _______, conforme comprova a certidão em anexo, indicando a lavratura do competente assento no livro próprio de Registro de Casamentos da comarca de ___________. 2. O casal possui os seguintes filhos: XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, nascida em 22/06/2008; XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, nascida em 26/05/2005, conforme comprovam as certidões de nascimento em anexo. 3. Ocorre, porém, que em função de diferenças de personalidade existentes entre ambos os requerentes, bem como altercações que chegaram a levar a vias de fato, a convivência entre ambos se tornou indesejável a ambos, de modo que entenderam, tanto um quanto outro, ser o melhor caminho para ambos a separação, a bem não apenas de si mesmos como de suas 2 filhas menores. 4. Na constância do casamento, não adquiriram bens de valor significativos a serem meados, já tendo, quando da separação de corpos ocorrida há mais de 1 ano, realizado a partilha amigavelmente. 5. Deste modo, tendo verificado a impossibilidade de manutenção da vida em comum, acordam os requerentes pela separação consensual nos termos a seguir expostos.
DA GUARDA DOS FILHOS. Conforme o art. 1.583/Código Civil, decidiram os requerentes que as filhas do casal, Laryssa e Lorrany, ficarão sob a guarda da mãe, conforme já vem acontecendo desde a separação de corpos, visto que esta possuirá melhor condição de cuidar da educação de ambas e que ambas já estão devidamente matriculadas em estabelecimentos de ensino localizados em Londrina, ao passo que o pai atualmente reside no Município de Maringá.
DAS VISITAS Diante da natureza da guarda adotada, considerando o bom relacionamento dos pais, bem como a preocupação maior de preservar os interesses das filhas, bem como o fato de o pai morar em cidade diferente das mesmas, fica acordado que as visitas serão livres, restando apenas a exigência da observância dos critérios de conveniência e oportunidade quanto aos horários e ocasiões das visitas, Apenas com o fito de estabelecer critério equitativo, fixa-se o seguinte: a) as filhas ficarão em companhia do pai, durante 30 dias ao ano, divididas em duas temporadas, sempre durante o período das férias escolares; b) no que tange às festividades tais como Natal, Ano-Novo, Carnaval e Páscoa, fica desde já acordada a alternância de permanência das crianças com cada um dos pais. Desta forma, se as filhas passarem o Natal e o Carnaval na companhia do pai, passará igualmente o Ano-Novo e a Páscoa na companhia da mãe, preservando o equilíbrio na convivência entre crianças e progenitores durante as festividades. c) quanto à celebração do Dia dos Pais e do Dia das Mães, permanecerá com aquele que for o homenageado; d) finalmente, no que diz respeito aos aniversários da criança, passará alternadamente com um e com outro, ano a ano; e) frise-se ainda que os pais, sempre de comum acordo e preservando os melhores interesses das crianças, poderão alterar os dias de visitas.
DA PENSÃO ALIMENTÍCIA
A esposa, em que pese possuir profissão conforme já afirmado, não consegue obter sustento seu e de sua casa com o que consegue amealhar, solicitando deste modo a fixação de pensão alimentícia no valor de ½ salário mínimo. No que diz respeito às filhas, objetivando a satisfação com os gastos em saúde, educação, alimentação e lazer, solicita-se a pensão no valor de ¼ de salário mínimo por cada uma das duas, a qual deverá ser paga diretamente à mãe da menor, na conta-corrente XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Agência XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, valendo o comprovante de depósito como prova do pagamento até prova em contrário. Considerando que ambos estão separados desde abril/2008, solicita-se tal dívida seja parcelada em 12 vezes, incluindo as competências da data citada até a ocorrência da audiência.
DAS DÍVIDAS Quanto às dívidas, cada um dos requerentes responderá perante terceiros pelas dívidas que houver pessoalmente contraído, haja vista que ambos estão separados há mais de 1 ano e neste período não contraíram quaisquer dívidas em comum.
DO NOME DE SOLTEIRA Nos termos do art. 10, § 2o da Lei 6.515/1977, a esposa voltará a assinar seu nome de solteira quando da homologação da presente separação.
CONCLUSÃO Assim, inexistindo quaisquer outras disposições a serem acordadas e por estarem os requerentes mutuamente acordados em relação a tudo o que foi por esta exposto, assinam a presente, em cumprimento à determinação do art. 1.120, do Código de Processo Civil. Diante de todo o exposto, pede-se, após o competente parecer do digno Membro do Ministério Público, seja decretada a sentença homologatória do presente pedido de separação consensual, com a expedição do mandado de averbação ao Registro Civil das pessoas Naturais para as anotações de praxe. Dá-se à causa o valor de R$ 5.580,00 (Cinco mil, quinhentos e oitenta reais), para os fins fiscais e processuais.
Abaixo, um embargo à execução fiscal realizado por mim, como trabalho em sala de aula.
Ao Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da ____ Vara Cível da Comarca de Londrina
EMBARGOS À EXECUÇÃO Distribuído por dependência ao Processo nº (xxx)
Os executados Pedro (XXX); Antônio (XXX) e Maria (XXX), já qualificados nos autos em epígrafe, intermediados por seu procurador conforme documento acostado ao final desta, documento no qual consta o endereço onde o dito procurador recebe as intimações de estilo, comparece a este Juízo para apresentar, sob a égide dos arts. 736 e segs. do Estatuto de Ritos, a presente
AÇÃO INCIDENTAL DE EMBARGOS À EXECUÇÃO,
Tal pedido ocorre considerando os fatos a seguir apresentados.
DOS FATOS
João realizou empréstimo em dinheiro a Pedro, tendo sido prestada fiança por Antônio e, conforme se verá, APENAS POR ANTONIO, sendo deste modo NULA, conforme será demonstrado a seguir. A dívida foi contraída mediante um contrato firmado em 01.01.2008, no valor de R$ 10.000,00, para pagamento em 30.12.2008, com juros compensatórios de 2% a.m., correção monetária pelo INPC e multa moratória de 10%.
Vencido o contrato, a dívida não foi paga e em 10.01.09, João ajuizou execução por título extrajudicial contra Pedro, Antonio e Maria, esposa deste e que, conforme se verá, não era parte no contrato e não prestou a devida outorga uxória, sendo deste modo parte ilegítima na ação.
O demonstrativo do débito foi deste modo discriminado:
Principal corrigido: R$ 10.600,00
juros compensatórios: R$ 2.400,00
principal corrigido acrescido de juros: R$ 13.000,00
multa moratória: R$ 2.600,00 (excesso de execução)
Total Executado: R$ 15.600,00
Tendo sido os executados devidamente citados e não havendo nomeação de bens à penhora, o oficial de justiça penhorou um imóvel de propriedade de Pedro, conforme documento acostado ao final desta.
DO DIREITO
1.
Preliminarmente, verifica-se a ILEGITIMIDADE PASSIVA da executada Maria (...), visto que não era parte no contrato. Deste modo, a petição inicial deve ser LIMINARMENTE INDEFERIDA, nos termos do art. 295, inc. II do Código de Ritos:
Art.295 - A petição inicial será indeferida:
(...)
II - quando a parte for manifestamente ilegítima.
2. Verifica-se ainda que a executada Maria não prestou a devida prestou a devida outorga uxória à carta de fiança, sendo deste, não apenas parte ilegítima na execução, mas também sendo nula a fiança por inteiro, conforme se vê da maciça jurisprudência nacional:
A ausência de consentimento da esposa em fiança prestada pelo marido invalida o ato por inteiro. Nula a garantia, portanto. Certo, ainda, que não se pode limitar o efeito dessa nulidade apenas à meação da mulher. Recurso provido. (REsp 457.588⁄SP, 5.ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 25⁄11⁄2002.)
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - COISA JULGADA - TERCEIRO - INEXISTÊNCIA - ART. 472 CPC - FIANÇA - OUTORGA UXÓRIA - AUSÊNCIA - INEFICÁCIA TOTAL DO ATO - PRECEDENTES.
I - A esposa do fiador tem legitimidade para opor-se à execução, por meio de embargos, a partir de sua intimação da penhora realizada em bens do casal. A coisa julgada operada na ação de embargos opostos por seu esposo e pela sociedade executada não pode atingi-la, em razão de ela não ter sido parte naquele processo (artigo 472, do Código de Processo Civil).
II - A fiança prestada pelo cônjuge varão sem a outorga uxória é nula de pleno direito, alcançando todo o ato, inclusive a sua meação. Recurso especial provido. (REsp. n.º 525.765/RS, relator Ministro Catro Filho, DJ de 17/11/03).
DIREITO CIVIL. FIANÇA. AUSÊNCIA DE OUTORGA UXÓRIA. NULIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. A fiança prestada sem a outorga uxória não tem eficácia sobre a meação do fiador, pois nula de pleno direito. Precedentes: REsp.s n.s 199.684-RS, 113.317-MG, 140.482-RS, 76.399-SP e 94.094-MG. Recurso conhecido e provido. (REsp. n.º 111.877/RS, relator Ministro César Asfor Rocha, DJ de 16/11/99).
3. Não bastasse tudo isto, verifica-se que ocorre um EXCESSO DE EXECUÇÃO, conforme se vê. O empréstimo realizado foi de R$ 10.000,00. A juros de 0,5% a.m., tendo decorrido 12 meses, os juros montam a R$ 10.000 x 0,5% a.m. x 12 meses, são R$ 600,00 de correção, estando esta quantia correta.
No que tange aos juros compensatórios, de 2% a.m. e tendo decorrido 12 meses, estes montam a R$ 10.000,00 x 2% a.m. x 12 meses = R$ 2.400, estando esta quantia também correta.
Os dois valores anteriormente calculados, somados, montam a R$ 13.000. A multa moratória foi estipulada em 10%. Deste modo, temos que o valor a ser executado seria de R$ 13.000,00 + R$ 1.300,00 = R$ 14.300. Não obstante isto, foi executado um valor total de R$ 15.600,00, caracterizando um autêntico excesso de penhora, conforme reza o Código de Processo Civil:
Art.743 - Há excesso de execução:
I - quando o credor pleiteia quantia superior à do título.
Deste modo, deve ser diminuído o valor da execução aos R$ 14.300,00 justos e acordados, conforme explanado, ou alternativamente deve o credor provar o valor requerido.
4. Não bastasse tudo isto, verifica-se que existiu, no contrato, uma agiotagem disfarçada como contrato de mútuo, visto que o executante não é instituição financeira autorizada pelo Banco Central e, deste modo, não pode emprestar dinheiro a juros, conforme se vê na Medida Provisória 2.712-32:
Art. 1º São nulas de pleno direito as estipulações usurárias, assim consideradas as que estabeleçam:
I - nos contratos civis de mútuo, taxas de juros superiores às legalmente permitidas, caso em que deverá o juiz, se requerido, ajustá-las à medida legal ou, na hipótese de já terem sido cumpridas, ordenar a restituição, em dobro, da quantia paga em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido;
II - nos negócios jurídicos não disciplinados pelas legislações comercial e de defesa do consumidor, lucros ou vantagens patrimoniais excessivos, estipulados em situação de vulnerabilidade da parte, caso em que deverá o juiz, se requerido, restabelecer o equilíbrio da relação contratual, ajustando-os ao valor corrente, ou, na hipótese de cumprimento da obrigação, ordenar a restituição, em dobro, da quantia recebida em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido.
Parágrafo único. Para a configuração do lucro ou vantagem excessivos, considerar-se-ão a vontade das partes, as circunstâncias da celebração do contrato, o seu conteúdo e natureza, a origem das correspondentes obrigações, as práticas de mercado e as taxas de juros legalmente permitidas.
Caracterizada, assim, a existência de agiotagem.
DOS PEDIDOS
Deste modo, solicita-se:
a)a extinção da execução, pelo motivo de NULIDADE DA CARTA DE FIANÇA, conforme demonstrado;
b)em não sendo atendido este pedido, alternativamente, seja excluída a executada Maria (...) do pólo passivo da execução;
c)cumulativamente, que seja cumulativamente, que seja corrigido o excesso de execução para o valor apontado ou que seja realizada perícia para a correção do valor;
d)a fixação dos juros em 1% a.m., de modo a excluir a agiotagem existente, sendo calculada a dívida atual real pelo perito.
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